无讼阅读｜公司章程中的“董事提名权限制”条款具有法律效力吗？

本文原载于微信公众号法务部

伴随着万科股权之争，“驱鲨剂条款”作为反收购措施进入人们视野，并日益成为热议的话题。所谓“驱鲨剂条款”，是指目标公司为防御敌意收购而采取的在公司章程中设置增加收购者获得管理控制权难度的反接管手段。在目标公司章程中增设“董事提名权限制”条款便是常用手段之一。但“驱鲨剂条款”特别是“董事提名权限制”条款能否在我国适用，理论及实务层面尚存争议。

对于独立董事提名，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东”可以提出独立董事候选人；但对非独立董事的提名，目前缺少明确规范。虽然《上市公司章程指引（2014年修订）》第八十二条规定：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。”同时也提出公司应当在章程中规定董事、监事提名的方式和程序，但总体来看，目前董事提名缺乏具体法律制度规范。

一、“董事提名权限制”的含义

1、常用的“董事提名权限制”条款的内容

所谓“董事提名权”是指需要组成董事会或需要更换、增加新的董事进入董事会时，向股东（大）会推荐拟进入董事会的人选，并提交股东（大）会决议的权利。提名是选举的前提，因此“董事提名权”格外重要。

一般情况下，目标公司会在公司章程中增设以下条款，以此限制部分股东的“董事提名权”：

“非发起人股东只有在连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股份时才可以向股东大会推荐董事候选人”。或，

“非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。”

2、“董事提名权”不同于“更换董事提案权”

在此必须说明的一点是：“董事提名权”与“更换董事提案权”是两个完全不同的概念，实践中经常被人混用。

《公司法》第一百零二条第二款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”

有人将上述条款解读为“董事提名权”法源条款，而事实上该条款是“股东提案权”条款。虽然股东可依据该条款规定，通过“临时提案”方式变相实现推举董事的目的，但二者并非同一概念。如果将之与董事罢免事宜相结合表述在公司《章程》之中，可能为：

“非发起人股东只有在连续180日以上合法持有本公司3%以上股份时才可以向股东大会提出更换董事的议案”。

我们认为《公司法》第一百零二条第二款关于“股东提案权”的规定属于公司法中牵制性规定，公司章程不得随意变更，不得擅自增加股东持股时间的限制，也不得擅自提高持股比例的要求。否则，将侵害符合法定提案条件股东的合法权益。

但是，我国《公司法》仅规定董事由股东（大）会选举产生，对“董事提名权”并无明确规定。“董事提名权”通常出现在公司《章程》中，是指推荐董事候选人的权利，重点是提名的主体即谁有权推荐董事候选人。一般而言，公司《章程》会将“董事提名权”赋予公司股东（也有赋予原董事会的，比如万科）。

我们试图研究：“董事提名权”能否赋予股东意外的人？对于股东的“董事提名权”能否加以限制？公司《章程》中“董事提名权限制”条款的法律效力如何？

二、“董事提名权”可否赋予股东以外的人

根据《公司法》规定，公司董事由股东（大）会选举产生。由于选择管理者的权利是《公司法》赋予公司股东的一项法定权利，公司股东依法享有“董事提名权”并无争议。那么，“董事提名权”能否赋予股东以外的其他人呢？

如前所述，由于《公司法》对“董事提名权”无任何明文规定，对此我们只得从学理角度加以探究。

我们认为，根据《公司法》规定，公司《章程》由全体股东共同制定，因此体现全体股东意志。在《公司法》对“董事提名权”并无明文规定的情况下，可由全体股东依法确定。因此，公司股东可以在《章程》中约定将“董事提名权”赋予股东以外的他人，这正是赋予公司股东选择管理者法定权利的体现。

但是，我们同时认为，“董事提名权”是《公司法》赋予股东依法享有的“选择管理者权利”中最为直观的一项基本权利。因此，公司不得以包括章程条款等任何方式加以限制和剥夺。换而言之，公司章程可以约定将“董事提名权”赋予股东以外的他人，但不能因此而排除股东依法享有的“董事提名权”。

事实上，根据《公司法》第一百零二条第二款之规定，符合法定条件的股东完全可以通过行使“临时提案权”来实现提名董事的权利。

三、“董事提名权限制”条款的法律效力

所谓“董事提名权限制”无非就是对提名主体条件进行限制，通常争议最大的就是对股东持股比例和持股时间的限制。如前述常用的“董事提名权限制”条款的内容，要求“连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东”才享有提名权。公司章程中若如此规定，该条款内容是否有效？

实践中对此争议颇大，历史上曾发生过知名的“爱使章程之争”。当时，为抵制大港油田的收购，爱使在其公司章程中设置的“董事提名权限制”条款，即规定只有满足一定持股比例和持股时间条件的股东才具有提名董事的权利，而董事候选人名单最终仍由现任董事会确定。当时在实务和理论届引起热议。最终，中国证监会认定爱使章程“不规范”，并督促爱使按照《公司法》的规定程序尽快修改公司章程。由于未能诉至法院以获得司法方面就法律解释与适用的正式指引，关于“董事提名权限制”条款的法律效力至今仍存争议。

对此，我们认为：如上所述，“董事提名权”作为法律赋予公司股东选择管理者的重要权能，公司章程无权对股东该项权利进行限制或剥夺。因此，在公司法及其他法律没有对股东行使董事提名权的持股比例和持股期限作出限制性规定的情况下，爱使股份章程也无权对该项权利作出限制和剥夺。

四、结语

综上，我们认为：“董事提名权”是《公司法》赋予公司股东的一项股东基本权利，是公司股东“选择管理者权利”的法定权利。公司股东可以通过章程规定，将提名权利授予股东以外的他人来行使。但无论如何，股东自身依法享有的该项权利不受非法限制或剥夺，公司章程不得对股东行使提名权设置持股比例或持股期限等限制，否则将因违法法律规定而归于无效。对于股东依法享有的“董事提名权”，公司章程“可授权但不可限制”。

实习编辑/雷彬

为无讼投稿/[email protected]