司法审计定义、材料、流程、案例总结

        司法鉴定是指司法鉴定机构和司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识和技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行检验、判定的活动。司法鉴定属于科学实证活动，其鉴定结论作为法定证据之一，对案件的裁决具有重要的乃至决定性的影响。因此，司法鉴定属于司法活动的重要的组成部分。

       诉讼程序中，一方当事人为承担证明责任中的行为责任，经向人民法院申请并获准许后，由双方当事人协商确定的或人民法院指定的具有审计相关专业技术的中介机构，运用专门审计知识对诉讼涉及的会计资料及其所反映的财务收支活动进行鉴别和判断并提出意见的活动。

       司法鉴定审计是指在诉讼中接受法院、检察院、公安机关或当事人的委托，对涉及诉讼的经济事项的事实、形成过程、原因及结果进行的专项审计。通常对这种审计实施特殊的审计程序，其结果具备法律效力。司法审计最终的目的是发现问题，涉及钱款、权利的工作岗位都有可能滋生腐败，审计说就是监督财务方面的真实性以及合规性。

1、申请执行人向法院书面申请对被执行人进行司法审计，并说明请求审计所依据的事实和理由，同时需要提出明确的审计财务状况年度及年限，并自愿预付审计费用。

2、法院裁定启动司法审计程序的，同时裁决向被执行企业的协助义务人发出《协助提供企业财务账册、资料通知书》，责令其到法院接受庭询，并提交审计所需要账册。

3、执行案件经办人在确定应审计的事项后报领导审查，由执行机构定期从有相应审计资质的中介单位中，摇珠选定委托的审计机构。

4、根据司法审计的结果和其它证据材料，执行局作出相应的处理：被执行人有作假账、抽逃资金、转移财产等逃废债务行为的，裁定追加或变更被执行主体；若不能追加或变更被执行主体的，由申请执行人自行决定是否另行起诉；审计后证实被执行人资不抵债的，可依法裁定案件中止执行，并告知申请执行人可向法院申请被执行人破产还债。

           司法审计材料只能由司法机关依法调集和提供，并且是与案件有关的会计资料、财产物资等，而审计可按照规定，对被审计单位的会计资料、财产物资进行全面的或者局部的、定期的或不定期的检查。

        除一般审计所需资料外，司法鉴定审计还需提供：被审单位的起诉书、调解书、判决书。

        在实践中，经常出现以审计报告替代司法会计鉴定书，从形式上看格式不统一，冠名为司法鉴定书，内容实为审计报告，将司法会计鉴定书写成审计报告，也分为收件人、引言段、范围段、意见段。

       司法鉴定审计的资料是审计过程是规定的内容，该审计报告通常是提供给工商局办理登记的必要文件。

1，有专职律师人员参加，

2，审计部门要与法律部门配合，

3，常规审计。

       中华人民共和国主席令1993年第13号颁布的注册会计师法第十四条规定“注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。只有注册会计师出具的报告，具有法律证明效力，除此以外任何人员和机构出具的报告只具备低于司法层面的效力。比如，政府审计机关的报告具备行政处罚效力；企业内设审计机构出具的报告，具有内部处罚效力。所以具备司法证明效力的审计报告，唯一可以出具的部门是会计师事务所的注册会计师。

        在审计过程中，被执行人若表示自己没有履行债务的能力，就得拿出确实的证据。司法审计是司法会计工作的重要组成部分，而不属于一般审计的范畴。是暂时不具备法务会计鉴定条件的案件，依据法律、法规，运用司法会计方法和技术，对受理案件的财务事实进行验证、审盘，并作出书面意见的诉讼证明活动。司法审计只对案件中的部分专业性问题做出明确的回答，对不清楚的需要进一步补充调查取证的，提出司法审计意见。指出侦查方向。司法审计是一种审查证据的手段，是法务会计鉴定的“前沿战”。

1.从法律依据看，普通审计依据的是《会计法》、《审计法》，以及相关会计和审计准则。审计人员只需要按照这些规范性法律文件的要求，按照勤勉尽责的精神开展相关审计工作，通常即能完成审计事项。而司法审计必须纳入到司法诉讼程序中，以诉讼相关法律法规和规范性文件为依据开展审计工作。因此，司法审计除了遵循上述法律，还需要遵循《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等法律法规和部门规章的规定。

2.从审计目的看，普通审计主要是满足日常经济工作的需要而进行。其审查目的主要集中在明确审计对象日常经济状况，或者分析审计对象是否存在违法违规问题等方面。而司法审计，往往有着特殊的审计目的。比如在刑事诉讼中，司法部门需要借助司法审计查明犯罪嫌疑人是否构成犯罪，犯罪数额是多少；民商事案件中，法院与当事人也需要借助司法审计查明经济往来行为的法律性质，以及在此基础上，企业和个人所享有的债权，承担的债务数额。

3.从审计资料的选取与审计所采取的方式看，普通审计中审计机构和审计人员有充分的时间开展审计调查取证工作，并根据调查取证的结果整理资料，形成结论。但司法审计则不一样，一方面，诉讼具有对抗性，审计人员为了得出公允的结论，有时候必须向诉讼双方当事人调取审计资料，如果司法审计是依照诉讼某一方当事人委托而开展，或者审计待查明事项有可能对诉讼一方构成重大不利，相关当事人是不会主动向审计人员出示证据的；另一方面，诉讼案件通常都有一定的期限，虽然司法审计的期限并不计人案件本身的审理期限，但实务中，司法审计也不宜拖得太久，以致影响案件的实体审理进度。这些因素的存在，都决定了司法审计不可能向普通审计那样，有从容的时间，获取足够的资料，作出相应结论。审计时间的紧迫性和审计资料的匮乏性，决定了审计方式的不确定性。司法审计所能够采取的方式往往会比较单一，特别是在一些特殊情况下，由于审计资料严重匮乏，审计人员有时候会不得不采取重新建账等方法，以完成审计任务。

4.从审计结论看，普通审计的意见比较单一和程式化，因为这样的审计结论才符合审计目的的需要。即使审计对象存在一些不尽规范的做法，审计人员也完全有可能通过提出审计建议的方式，要求审计对象予以整改，最终达到出具无保留意见审计报告的标准。而司法审计则由于审计目的的特殊性，审计结论也经常不可预见。所以，审计结论常常会出现保留意见。

5.从法律责任的承担方式看，普通审计中审计人员如果违反法律法规和行业准则，造成他人损失，应当按违约、侵权的具体方式承担相应的民事和行政责任，构成犯罪的，按侵犯的具体法益定罪量刑。而司法审计中，审计人员除按上述方式承担责任外，还有可能因为触犯《刑法》关于鉴定人员、证人的禁止性规定，而构成伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等刑事犯罪。

        司法审计作为一种特殊的执行财产调查方法，坚持申请执行人自愿申请原则、被审计企业法人举证原则、审计机构保密原则、保障双方当事人知情权与参与权原则。

       研究起草司法行政方面的地方性法规、规章草案；编制本市司法行政工作的发展规划及年度计划，并监督实施；负责组织、指导对刑满释放和解除劳动教养人员的安置帮教工作；负责本市司法行政系统的队伍建设和思想政治工作；研究制订本市法制宣传教育工作的总体规划，组织、指导、协调全市法制宣传教育工作。

        依法审判符合级别管辖和地域管辖的第一审刑事、民事、经济、行政案件；依法受理符合级别管辖和地域管辖及委托的执行案件；受理不服本院已发生法律效力的判决、裁定等各类申诉，并依法对其中确有错误的已发生法律效力的判决、裁定和调解进行再审。

       1、对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算，以及预算外资金的管理和使用情况，进行审计监督；2、地方各级审计机关分别在本级行政首长和上一级审计机关的领导下，对本级预算执行情况进行审计监督，向本级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告；3、对国有金融机构的资产、负债、损益，进行审计监督；4、对国家事业组织的财务收支，进行审计监督。

       司法会计鉴定各省市有相应收费标准，如上海高院就有沪高法【2006】26号文做出规定，根据需要鉴定的项目分专项审计、财务报表审计、工程审计等分别规定了收费标准，结合送审工作量计算得出收费，鉴定方可根据实际情况给予下浮一定比例。

        在存在关联企业关系的企业间，债权转让合同受让人为实现债权而主张权利时，往往与查明特定政策环境下的企业改制或企业合并、分立的情况，改制、合并、分立后企业间的关联关系、人格是否独立的查明与认定，请求承担连带责任等主张交织在一起，而证明债务人企业间存在关联关系事关各企业是否有义务对债权人进行连带清偿，又是两造必争之地。证明债务人企业存在关联关系且人格不独立，应当先证明该企业间在人格、财产、人员等方面存在混同，债务企业滥用法人人格的行为及由此损害债权人利益，并达到合理怀疑的程度；该部分证明行为与标准是司法审计申请人的先证明行为，其直接影响人民法院是否会依申请准许当事人申请，并组织双方协商确定或指定鉴定人，是启动申请司法审计的前提。

        从公司法第二十条第三款规定来看“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，即该条仅原则性的规定了法人人格否定，并没有具体规定该种情况下当事人双方的举证责任，其他相关的实体法和程序法也没有明确具体的规定此种情况下存在当然的举证责任倒置，此时，根据证据规定第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任承担”的规定，在审理认定企业存在关联关系进而否认法人人格案件时，充分考虑到债权人处于信息劣势的举证地位以及票据、凭证、账目等会计资料多掌握与债务人手中而导致的债权人举证困难等因素，人民法院通常会根据上述规定合理分配举证责任，在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑的情形下，将没有滥用法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重侵害公司债权人利益的举证责任分配给被诉股东，由其自证。同样，当申请人通过举证完成了先证明责任，使人民法院认为债务人滥用法人个人，逃避债务，严重损害债权人权益存在合理怀疑时，会根据公平原则和诚实信用原则，将不存在上述行为的证明责任转移给债务人一方，如此时人民法院一并准许了申请人关于司法审计的申请，则此时债务人的证明行为责任转化为与申请人协商确定鉴定机构或接受人民法院指定的鉴定机构、向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，包括账目、凭证、银行对账等，并对鉴定材料的真实性、合法性负责等，债务人不配合、拒绝或拖延履行上述责任、人民法院将依照证据规则判令其承担证明的结果责任。

       根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任承担”的规定，在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑的情形下，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东。

     根据民事诉讼法司法解释一百二十一条第二款，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

       网络借贷可分为两种模式，一种是个体对个体的模式，即P2P模式，这种模式下借贷两端都是分散的个体，这些个体包含自然人、法人及其他组织；另一种模式为网络小额贷款即B2C模式，一端为小额贷款公司，另一端为客户。

      B2C模式，是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。在这种模式下，网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定，其实质是小额贷款公司的“线上化”，因为小额贷款公司属于金融行业，因此应该适用于小额贷款公司等金融行业监管规定。

        在P2P网络借贷模式下，网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受到合同法等民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释的规范和约束。在这种模式下，网络借贷平台是中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务。就资金流来说，是由放款人直接到借款人。

在P2P模式中，根据2016年银监会等多部委联合发文《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，网络借贷平台不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不能直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。在实际操作中，由于网络信贷发展前期存在监管空白，行业已经形成了有担保、有抵押有担保、平台归集资金等多种模式，行业中违规经营较多，甚至在操作过程中演变成非法集资。

       网络借贷具有资金进出频繁的特点，而现在的网络借贷资金支付模式也较为多样，除了传统的银行账户直接支付外，一家网络借贷平台可能对接多家第三方支付机构，由第三方支付机构进行支付结算。由于第三方支付采取的是资金池模式，在该模式下信息流和资金流不对称，当网络借贷资金作为备付金转入第三方支付平台后，从资金流上无法再追踪资金的来源和去向。因此，利用网络借贷平台以及第三方支付机构进行洗钱的风险也需要防范。

        网络借贷发展变化较快，目前受市场青睐的一种模式为现金贷模式，一般是提供小额个人短期借款，金额为3万元以下或者5000元以下等不同额度，期限为月度分期或者超短期（如7天等），主要群体为在校学生和刚步入社会的青年群体，校园贷就是典型代表。这种模式之下，由于借款门槛低，又多为信用放款，所以其隐藏的违约风险很高。行业为了追逐利润、覆盖风险，往往期限越短、利率越高，对借款人来说，由于借款金额较小，时间较短，则难以感受到这种高利率。为了追逐利润，行业存在着强行放贷、强制逾期、分单、数据倒卖、暴力催收等问题，甚至出现“裸贷”的乱象，最终必然对行业声誉造成不良影响。

        由于网络借贷本身存在着高风险特征，特别是一些网络现金贷门槛低，信用风险较大，因此必须要严把资金来源关，特别是P2P模式中，须将网络借贷与银行等金融系统风险隔离，投资者不能以贷款或者其它形式从金融机构融资以参与网络借贷，避免资金来源高杠杆而引发系统性金融风险。

        《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》已经明确了网络信息中介不能归集资金；《网络借贷资金存管业务指引》也明确要求实现客户资金与网络借贷信息中介机构自有资金分账管理，实现网络借贷资金第三方存管。但在实践中，还是存在诸多平台卷款跑路的问题。因此，还需要进一步加强对网贷平台网络借贷资金存管情况的监管，督促平台依规定组织对客户资金存管账户进行审计并向客户公开审计结果，要确保建立起一条借贷资金合理流动的渠道，禁止平台参与资金的管理和使用，积极防范中介通过网络平台集资跑路的情况发生，有效防控洗钱风险。

       由于行业对利润的追逐，特别是一些小额的现金贷模式，利率高、借款人逾期风险较大，借款人在贷款到期后往往无法正常还款而造成逾期，又面临一笔高额的逾期费用。根据2015年9月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院对双方约定的利率未超过年利率24%，出借人要求借款人按约支付利息的予以支持，对利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

　　办案机关：四川省成都市工商局

　　查处时间：2016年7月

　　查处结果：移送公安机关

　　2016年7月，四川省成都市工商局根据举报，对某公司及其下属商城经营模式进行检查。经查，该公司为一家集传统文化、中医药科研、化工及房地产于一体的高科技跨国集团企业，打造旅游、商品销售等业务为一体的网络平台。

　　从调查的情况看，该公司表面上主体合法，有具体的商品销售，也有多家实体零售店，且商品为该公司自行研制。此外，消费者仅需购买该公司价值为700元的套装产品包，即可注册成为该公司的会员并享受打折优惠。这些与多数商家采取的销售策略类似，似乎不能证明其有收取入门费等传销行为。

　　本着对消费者、企业高度负责的态度，成都市工商局在对相关举报材料及外围调查资料进行认真研判后，组织执法人员对该公司进行深入检查。执法人员通过对该公司高层管理人员以及涉嫌参与传销的100余人进行调查询问，锁定参与传销活动的人员链；通过提取该公司从事传销活动的宣传资料、运营模式介绍、产品介绍、授课视频资料等相关证据，锁定该公司的违法事实；通过深入梳理该公司财务资料和经营资料，并委托会计师事务所对该公司涉及传销活动的财务状况与奖励制度进行专项审计，锁定该公司从事传销活动的资金情况。调查结果显示，截至被查处，该公司会员人数超过27万人，收款合计2亿余元，会员积分合计8.7亿分。

　　上述相关证据相互印证，形成了扎实的证据链，清晰地表明该公司采取收取入门费、发展下线、多层计酬的传销模式：一是消费者以700元购买该公司的1个套装产品包后，即可注册成为该公司的会员(消费商)；二是该公司将会员分为“三级九层”，会员最多可达三级，每级发展3个圈层的下线，获得下线每个圈层人员的消费返利积分，每日封顶可获得3万积分；三是会员积分可用于购物、消费及相互转让。由于该公司涉嫌组织、领导传销犯罪，成都市工商局已将本案依法移送公安机关。

　　办案机关：四川省成都市工商局

　　查处时间：2016年1月

　　查处结果：移送公安机关

　　2016年1月，四川省成都市工商局根据消费者投诉，对某公司涉嫌以养老项目为名搞传销的情况进行检查。

　　经查，自2015年4月起，该公司以预售产品套餐的形式进行经营活动(套餐分为6800元、9800元、14800元三种类型)，客户购买任一款套餐均可成为VIP会员。该公司向会员提供三种返利，一是会员购买套餐当天能获得自己消费金额13%至30%的返利；二是向其他客户推销该公司套餐，发展下线会员，可获得下线会员消费金额10%的直接返利，以及自己下线再发展新会员消费金额5%的间接返利；三是该公司每周会将营业收入额的10%向所有会员均分返利。同时，会员可以根据购买套餐的类型享受10天、20天、30天不等的养老基地免费入住待遇。

　　经查实，该案涉案金额数百万元，涉案人数上千人，参与人员以中老年群体为主。该公司以产品套餐推广返利和养老服务为诱饵，通过发展人员，形成层级关系，以下线会员的销售业绩为依据，计算和给付上线会员报酬，并从中牟取非法利益。

　　成都市工商局认为，该公司的行为已构成《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条所指的组织、领导传销犯罪。根据《行政处罚法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等，成都市工商局将本案移送公安机关。

　　传销具有传播快、涉众广、涉案金额巨大等特点，极易引发群体性事件。笔者结合执法实践及办案心得，分析传销活动特点及办案难点，通过纵向剖析和横向比较，对传销行为认定及证据收集、询问策略等传销案件调查方法进行梳理和总结。

　　一般的传销活动有组织严密、活动隐蔽及手段多变三个特点。

　　一是传销组织者一般不直接接受会员报单，而是设置相对独立的区域店、代理商，通过互联网报单等方式发展人员。传销组织大多建立专门网站并将服务器设在境外，通过网络手段核算奖金、存储数据，利用网络平台发展传销人员。

　　二是传销组织者大多同时设立多家公司进行不同环节的运作，经常利用微信等即时通信工具或口口相传等方式发展人员，并且时常变换活动地点。传销骨干经常备有多套传销方案，一旦被查处或传销项目崩盘，则立即带领下线转入其他传销组织继续开展活动。

　　三是传销组织者通常设立多个私人账户用于收取经营款、支付会员奖金和隐匿违法资金，通过减少入门费用、发放高额奖金、缩短会员奖金结算时间、虚构高额奖励等手段诱人搞传销，还利用网银、支付宝、微信红包等第三方支付工具进行资金流转。

　　传销属于典型的涉众型经济犯罪，执法人员在查办传销案件中主要遇到立案难、人员控制难、取证难、违法资金追缴难和处置难等问题。

　　一是立案难。传销手段多样，多以代理商、加盟店等形式出现，迷惑性强，而前期获取的证据又非常有限；传销窝点所在地、网络服务器所在地、犯罪嫌疑人居住地等通常不一致，主要违法犯罪地难以确定。

　　二是人员控制难。传销组织者行踪诡秘，多异地、幕后、单线遥控指挥，并且经常更换联系方式；有的传销窝点以公司、连锁店等形式作掩护，采取“家庭式”管理，多设在城乡接合部等较为偏僻、人口流动量较大的区域，隐蔽性强。

　　三是取证难。涉及传销案件的取证周期长、要求高、工作量大；传销组织封闭性强，人员之间大多单线联系，较难指证传销头目；下线人员在交纳入门费后大多没有留存交费凭证，导致执法人员在非法所得数额的认定上缺乏直接书证。

　　四是追缴难。从资金账户方面看，传销组织者不断变换业绩显示方式和资金账户，销毁隐匿证据，使得资金源头难以寻找；传销组织者利用各类银行账户进行资金流转，并利用支付宝、微信转账、快钱等新型支付工具转移资金；违法所得不再以单一的资金形式在传销人员之间流转，有的以他人名义转存，有的采取购房、投资等多种手段藏匿非法所得，有的甚至利用地下钱庄“洗钱”或者转移资金到境外。

　　五是处置难。在查办传销案后，执法人员要将追缴的赃款赃物予以返还，涉及哪些人属于返赃的对象，返赃数额如何确定等难题；很多参与传销人员属低收入群体，执法部门一旦处置不当，极易发生群体性事件；很多参与传销者为了捞回损失容易再次加入传销组织，执法部门对参与传销人员的遣返工作存在人力、物力、财力等方面的困难。

　　分析案例一的案情可以看出，虽然当前传销活动花样繁多，传销组织也更“专业化”，但万变不离其宗，只要行为符合《禁止传销条例》第七条所列3个要件：拉人头、交纳入门费(门槛费)、团队计酬，即为传销行为。

　　一是对传销行为的认定。《禁止传销条例》第七条规定，下列行为属于传销行为：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上、下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

　　二是对传销活动组织者和领导者的认定。《刑法》第二百二十四条指出，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以交纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　2013年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。该司法解释对传销组织层级及人数的认定、传销活动组织者、领导者的认定处理以及组织、领导传销活动罪“情节严重”的认定、“团队计酬”行为的处理、罪名适用等问题作了明确的规定。

　　三是对传销组织层级及人数的认定。以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以交纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

　　需要注意的是，组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算；组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数应当计算为其发展的层级数和人数；查办组织、领导者传销活动案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言辞证据的，可以结合依法收集并查证属实的交纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级等违法犯罪事实。

　　四是对传销活动有关人员的认定和处理。这些人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；其他对传销活动的实施和传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

　　根据《禁止传销条例》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，工商和市场监管部门查处《禁止传销条例》第七条规定的传销行为，包括五个方面：一是工商和市场监管部门查处传销行为，涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；二是公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商和市场监管部门查处；三是利用互联网等媒体发布含有《禁止传销条例》第七条规定的传销信息的，由工商和市场监管部门会同电信等有关部门依照《禁止传销条例》的规定查处；四是商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位，应当依照各自职责和有关法律法规配合工商和市场监管部门、公安机关查处传销行为；五是村委会、居委会等基层组织应在当地政府的指导下，协助有关部门查处传销行为。

　　需要注意的是，《禁止传销条例》明确，传销案件的执法主体是工商和市场监管部门以及公安机关，《禁止传销条例》列举的其他部门是协助、配合部门。工商和市场监管部门查办的传销案件，只作行政处罚，构成犯罪的必须移送公安机关，由公安机关予以立案侦查。

　　成都市工商局在查处案例二时，制定详细的工作方案，由“外”至“内”开展调查：一是调取当事人登记资料，初步掌握当事人基本情况；二是安排执法人员参加当事人培训，收集该公司的宣传资料、运营模式介绍、产品介绍、授课视频资料等相关证据，初步确认当事人的违法行为；三是进行外围走访，分别对参与人员及当事人部分员工询问，进一步确认有关违法事实，初步掌握传销骨干分子、有关管理人员等信息。

　　在前期调查的基础上，成都市工商局安排执法人员对当事人的培训现场进行突击检查。执法人员主要开展三项工作：一是对公司高管、员工及公司客户(会员)进行询问，锁定传销活动的人员链；二是在活动现场提取宣传资料、讲义视频及有关工作人员的笔记本，了解该公司运作模式和操作流程；三是从银行调取公司现金流水账，检查并提取该公司详细的经营和财务资料，委托会计师事务所对该公司经营和财务情况进行专项审计，确定该公司从事传销活动的资金链。

　　通过上述检查，该公司的违法事实迅速被查清。

　　分析案例二可知，虽然传销案件涉及的内容非常杂，既涉及上、下线层级关系的人员链，又涉及入门费、返利等资金链，但无论是“拉人头”“交纳入门费”还是“团队计酬”，只要具备传销行为特征，取证都有一定的规律可循，具体取证流程主要有8个步骤。

　　1.了解公司的运作模式

　　执法人员通过涉案当事人法定代表人、高管了解其传销活动的基本流程，需要重点了解四个方面情况。一是特别关注制作和设计这套流程的人，重点对此人进行审查，彻底了解公司运作模式。二是对涉案当事人的各部门负责人进行询问，了解公司运作模式和操作流程。三是对涉及的有关部门的具体操作人员进行询问，了解操作流程。四是对市场营销部门、财务部门具体工作人员了解交款的方式、返利和积分奖励等情况，有关资金在公司账户上如何反映等。

　　2.询问涉案人员

　　在这一环节，执法人员需明确掌握三种情况。一是明确组织架构，掌握公司基本构成情况，主要包括公司情况(包括关联公司)、核心人员以及骨干人员组成等。二是围绕个人身份开展询问，核实涉案人员准确情况，主要包括个人家庭真实情况及此人在公司担当的角色。三是围绕资金流转，摸清涉案当事人资金进出及整体运作情况，主要包括产品价格、返利金额、下线层级及人数、汇款账户相关信息、成员名单、电脑、网络设备及资料等。

　　3.作现场检查及笔录

　　在这一环节，执法人员需要注意两个方面的问题。一是要重点提取扣押财务资料和服务器，查清每个涉案人员的具体经营额、返利额、积分奖励。这个一般在涉案当事人的每个人账户上都有记录，在其流水账上也有反映。对于公司财务记账凭证，各种资金、返利、积分奖励等原始票据的收集，执法人员应按照书证的要求提取。需要注意的是，在涉案当事人财务部门提供的个人账户中，往往隐含涉案当事人的成员名单及关系、经营情况，执法人员在收集证据时要注意全面掌握。

　　二是要重点提取涉案当事人的宣传资料和反映其运作流程的资料，收集有关宣传资料、课程讲义以及工作笔记等资料。

　　4.调查下线情况

　　对从涉案当事人财务部门了解到的每个涉案人员的下线，逐一进行调查取证，主要收集的资料包括涉案人员加入传销组织的时间、地点、上线等基本情况，以何名义加入传销组织，购买份额和积分奖励返还方式，交入门费有无收据等资金运作方式，有无流水账、宣传资料、积分产品等发展下线情况(大件需提取扣押)，投入资金的来源等等。

　　5.通过银行查询资金去向

　　传销违法犯罪涉案资金一般有两个环节，一是新用户交纳的入门费，二是上线获得的奖金。因此，办案人员可以从银行调查涉案人员的资金账户入手，对其资金的往来明细进行梳理，找出与入门费和奖金金额相同及成倍数的资金流水。办案人员通过调取银行提供的汇款凭证和存根等资料，与当事人的询问笔录、奖励分配的内容进行相互印证，证明传销行为已经实施。

　　由于下线涉及的人员多，范围也较广，如果执法人员检查每个人员的银行账户，工作量非常大。根据传销的特点，一个人发展下线，基本上是在一定的地区，执法部门可以通过与人民银行反洗钱部门联系，把涉及各家银行的人员名字(身份证号码)和账户一同提供出来，根据相关法律手续，请各家银行分行一并查询。通过银行查询，执法人员主要收集银行卡的流水账(分户账)，这些账与其本人交钱的手续及公司网上账的情况相吻合，形成证据链。

　　6.涉案现场证据收集

　　现场证据收集包括实地检查、调查访问和资料整理3个方面，这对掌握违法犯罪活动、确定调查方向和范围十分重要。因此，在查办传销案件时，执法人员要尽量收集相关的物证、书证。尤其是对传销窝点或传销办公地点进行现场检查时，要重点收集与案件事实相关的证据，必要时可请专业技术人员协助进行，以便为准确认定案件事实奠定基础。

　　具体包括七个方面：一是传销组织的宣传资料，上面通常有传销组织的详细介绍，并对如何成为其会员、如何返利等进行了说明；二是产品申购单或交款凭证，会员加入传销组织，通常情况下会有产品申购单，而新进成员会通过银行汇款，将钱款存入传销组织者的账户，这都是认定传销数额的重要书证；三是传销人员的笔记本，传销人员通常在培训中会做笔记，记录授课的内容，便于下课后学习。笔记中经常会有传销人员参与传销活动的全过程，笔记甚至可能透露出传销组织某些重要信息或其在传销组织中所处的位置及部分上、下线关系；四是传销组织用于办公的电脑、U盘、光盘、智能手机等，为了防止电脑中安装了关机自动删除软件，执法人员在扣押时不要对电脑等证据进行关机处理；五是各类银行卡及存折，各类钱款通常先汇到当地组织者的银行卡或存折上，再由当地的组织者统一汇到其上、下线的账户，同时上线向下线发放的“工资”奖金”等也会都先汇到当地组织者的银行卡或存折，再由当地组织者发放，通过查询交易明细，可以厘清资金的来龙去脉；六是人员名单、考勤表等，这些能够证明传销组织的人员数量和结构；七是传销窝点经常张贴或保管的五级三阶制、经营管理20条等传销组织的各种管理规定等，执法人员需对现场收集的证据仔细审查，深挖违法犯罪线索。

　　7.询问策略和方法

　　询问是查处传销案的关键阶段。被询问人作出什么样的陈述，很大程度上取决于询问的方式。作为传销案件突破的关键性人物，执法人员在对传销组织者和领导者进行询问时，必须要讲究询问艺术。

　　这需要执法人员重点在五个方面下功夫。一是证实传销体系的管理模式，即对传销组织如何运作、如何发展人员、由哪些人来授课、授课内容是什么、入门的手续有哪些、如何计算提成返利等问题进行询问，并对收集的涉案当事人的各种管理任务规定进行核实，以证实其是否具有组织、领导行为。二是证实传销体系相关人员的上、下线关系，即传销组织的人员情况，包括传销组织的结构、各自的负责人分别是谁以及其上、下线分别是谁。三是证实资金的运作情况，包括产品价格及返利、下线层级及人数、汇款金额及方式、参与人员名单及相关资料等。四是对于网络传销案件，要重点询问涉案当事人关于电脑登录密码、邮箱密码、APP地址服务器和登录密码等较为隐秘的问题。五是固定通过询问收集的相关物证书证，特别要对通过询问收集的笔记本、会议记录的晨会、授课等传销活动的组织管理者的行为进行固定，以证实是否有组织、领导行为。

　　需要注意的是，执法人员要充分利用传销活动的特点，注重证据之间的相互支持、相互说明、相互印证，既要审查涉案当事人的直接上线、直接下线能否相互印证，也要审查其与间接上线、间接下线能否相互印证，还要注意是否有旁支的传销人员予以佐证。询问中，执法人员要注意寻找薄弱环节，利用矛盾法或使用证据法等，打消其侥幸心理，促使其说出实情。

　　8.会计资料与检查中的证据收集

　　资金流就是经济犯罪的DNA。通过对资金流的分析，执法部门可以摸清传销组织结构，厘清传销网络，制作资金流向的网络图，确定涉案人员在整个传销活动中所处的位置。

　　在实际执法中，传销案件的资金交易大致有四个特征：一是账户开设后短期即启用，然后出现休眠，一段时间后又突然启用；二是交易量大的多个账户开户人有一定的社会关系，且相互之间偶有大宗交易；三是收款账户众多，开户无固定商业银行网点、交易极为频繁，资金散进整出，余额每日清空；四是交易方式以汇款、转账、柜面现金、异地存取现居多。

贪污、挪用、职务侵占等经济犯罪案件，基本上会涉及到财务会计资料证据，侦查机关认为有必要时，其做法是聘请司法会计鉴定机构对财务会计专门性问题实施鉴定。

案例：李某职务侵占无罪案（2018）琼01刑终312号

基本案情：2013年8月至2014年4月，李某任某物业公司经理，负责A小区和B小区的物业管理工作。物业公司以李某的名字在银行开设二个账户用于公司业务，尾号为0742账户专门收取住户电费，尾号为0734账户专门收取物业管理费。A小区住户收取电费的方式为住户先用电，再根据使用量将电费交到物业处，再由李某到供电部门缴存。至2014年3月，A小区拖欠巨额电费234182元，供电部门于2014年4月1日对A小区作停电处理，严重影响了住户的正常生活，造成恶劣影响。在有关部门多次敦促下，李某于2014年4月4日补缴电费10万元。后李某以部分住户欠费、经营亏损、电费数据不清为由拒绝缴纳拖欠电费134182元，导致案发。

为了查明案情，公安机关先后两次委托司法会计鉴定，第一次鉴定意见：银行流水单尾号0742账户2013年7月15日至2014年4月23日期间，总存入资金共计482860元；尾号0734账户2013年7月15日至2014年6月7日总存入资金共计649885元。二个账户资金有混存、互转及转入其他账户的情况。鉴于物业公司未能提供完整的账、证、表，暂时不能对李某所持两张卡的资金来源和去向作出准确判断。根据会计凭证、原始台帐统计，A小区2013年9月至2014年4月总收入625361元，其中电费、电梯费、公摊电费共计402719元，李某代缴供电部门的电费共计20万元。第二次即2014年12月1日公安机关委托司法鉴定机构对物业公司李某任经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定。鉴定机构认为，收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全、无法准确计算出实际的全部收入，因此无法进行司法鉴定。

一审法院根据鉴定意见结合其他证据，以李某犯职务侵占罪作出判决，宣判后，被告人李某不服，提出上诉。二审法院以原审判决事实不清，证据不足为由发回重审。重审认为，被告人李某身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物人民币134182元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，判决：一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；二、尚未缴获的赃款人民币134182元继续追缴。宣判后，被告人李某仍不服，提出上诉。辩护人认为，因物业公司除了管理A小区外还管理B小区，在部分业主欠缴电费和物业费的前提下，存在将收取A小区的电费先垫付B小区电费、电费和物业费混同使用、用缴交电费的账户发放员工工资等开销的情况，故原审判决认定李某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。

出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

二审除查明的事实与原审判决基本一致外，二审法院要求鉴定人出庭，但鉴定人员以该鉴定机构现在已不具备资质为由不出庭作证。二审法院认为，鉴定人员经通知未出庭作证，鉴定意见书证明的事实的客观性存疑，对司法会计鉴定意见不予采信，对该证据证明的事实亦不予以认定。

二审裁判要旨，本案中目前的事实及证据是否足以认定上诉人李某的行为构成职务侵占罪，应从下面几点分析：

1、上诉人李某接手物业公司时并未进行审计，故不排除物业公司原先可能亏损的情况；

2、A小区用电是先用电，后交费的模式，李某辩称有业主欠电费，A小区物业主任的证人证言也证实有住户欠费，但很少。从目前的证据看，不排除存在欠缴电费的可能以及欠多少也无法确定；

3、本案的司法鉴定意见并未对物业公司全部财务状况进行鉴定。2014年12月1日公安机关委托司法鉴定机构对物业公司李某任经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定，鉴定机构认为收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全，无法准确计算出实际的全部收入，因此无法进行司法鉴定，故本案指控侵占财物的事实及侵占数额无法确定，即李某侵占公司电费还是因公司实际运营亏损导致拖欠电费的事实无法查清。

综上，原审判决定罪时未考虑到物业公司电费、物业费账户存在收支混用情况，即可能将收取的电费用于支付公司其他管理费用，未考虑到业主欠费部分，未考虑到公司运营可能存在亏损等情况，所认定的事实并未能得出李某侵占物业公司财物达到犯罪标准的唯一结论，故原审判决认定李某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。判决上诉人李某无罪。

      李某职务侵占134182元必不可少的前提条件是收入大于支出，且差额在134182元以上，如果收支基本平衡或者差额在134182元以下，以欠缴的电费金额作为侵占金额来认定肯定是错误的，欠缴电费只能作为“案发”的原因。本案在财务会计资料完整、充分的条件下，正确的鉴定事项可以有两项，其一是“至某时点货币资金应结存额与实际结存额是否相符”；其二是“尾号为0742和0734账户的资金去向”。前者为查明犯罪金额，后者为查明赃款去向。根据判决书显示的有限信息，笔者结合司法实践，认为参与诉讼各方存在或可能存在以下不足：

       1、公安机关不足。其一是没有提出或提出的鉴定事项错误，鉴定机构对两个账户“存入资金”作出鉴定，在没有查明支出金额的情况下，根本无法实现查明货币资金短缺额这一鉴定目的；其二是没有对嫌疑人保管的库存现金实施现场勘查，取证存在重大遗漏。

      2、鉴定机构不足。《中国注册会计师审计准则第1502号——在审计报告中发表非无保留意见》应用指南第一条规定，审计机构无法获取充分、适当的审计证据，根据这些事项对财务报表产生的影响程度可以出具保留意见或无法表示意见的审计报告。鉴定机构存在三处不足，其一，第一次鉴定在明知“账、证、表”不完整的情况下，未按《司法鉴定程序通则》第十五条鉴定材料不完整、不充分不得受理的规定，实际上以审计准则第1502号程序代替司法鉴定程序，混淆审计与司法会计鉴定的区别，以保留意见或无法表示意见理念出具的名为司法会计鉴定的意见，在刑事诉讼中是没有证明力的；其二，作为专业鉴定机构，应当知道仅对银行账户“存入资金”鉴定是无法实现鉴定目的的，应当向委托方说明情况，除非委托方支持要求鉴定，否则，不应当受理；其三，在二审法庭通知出庭作证时，应当知道不出庭作证带来的后果，仍以鉴定机构现在不具备资质为由拒绝出庭作证，说明其对鉴定意见没有信心或惧怕出庭作证心理。

      3、案件承办检察官不足。假如本案收支基本平衡或差额少于欠缴电费的金额，嫌疑人根本不可能侵占指控的金额，这是基本逻辑，说明本案两级检察机关案件承办检察官财务会计专业知识储备不足。

      4、辩护人不足。辩护人虽然提出了两个小区电费、电费和物业费混合使用的意见，但没有提出鉴定依据不足，鉴定事项达不到鉴定目的，全案缺少货币资金应结存额这一关键证据等专业问题。

    5、原审法官不足。除与上述检察官不足相同外，审理中过分相信司法鉴定意见。