新反不正当竞争法司法解释

人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

汇祥解读：“有一定影响”是认定仿冒混淆行为的共同构成要件2，因为商业标识只有“有一定影响”，有一定的市场知名度，具有一定的市场竞争优势，他人才有仿冒的动机，才会有利可图，才“足以”引起混淆。

需要特别注意的是，《解释》第四条使用的是“反不正当竞争法第六条”，而不是“反不正当竞争法第六条第一项”或者第几项。由于“有一定影响”是反不正当竞争法第六条第一项至第三项均包含的行为要件，在立法者没有专门澄清的情况下，我们认为应当理解为，第四条对“有一定影响”的概念和认定因素的解释，统一适用于反不正当竞争法第六条第一项至第四项所有商业标识。

第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:

（一）商品的通用名称、图形、型号;

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;

（四）其他缺乏显著特征的标识。

前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

汇祥解读：同样的，《解释》第五条也应理解为是对反不正当竞争法第六条所有商业标识的解释。该条款参照《商标法》第十一条和第十二条有关不具有显著性的标识不得作为商标注册的规定，进一步从显著性角度对商业标识进行了解释。

根本上，商业标识是经营者开展市场竞争的手段，而市场竞争应当是机会平等、公平诚信的竞争，竞争者不得通过占有属于公共领域的商业标识而剥夺他人合理的使用机会，损害其他经营者和消费者的合法权益，除非该标识经使用者使用后获得了显著性，具有了区别商品来源的功能，可以给予有条件的保护。

第六条 因客观描述、说明商品而正当使用下列标识，当事人主张属于反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院不予支持：

（一）含有本商品的通用名称、图形、型号；

（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点；

（三）含有地名。

汇祥解读：通常情况下，缺乏显著性的描述性商业标识，属于公共领域的标识，不具有区别商品来源的功能，任何人均享有对自身产品进行描述、提供交易信息的自由，不会损害到其他经营者的竞争权益，也不会违反竞争秩序；那些因使用或者创意组合而产生显著性的商业标识，将成为在先使用者特有的标识，但是这种标识仍具有原始含义或称第一含义，他人用于客观描述、说明商品的来源、质量等基本情况，需要合理注意，若不会引起混淆，不会损害其他经营者和消费者的合法权益，一般也不构成不正当竞争行为。

第七条 反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。

汇祥解读：《商标法》第十条第一款以列举方式规定了八种禁用禁注情形，类似规定在《企业名称登记管理规定》3、《互联网域名管理办法》4等法律法规中均有体现，同样适用于反不正当竞争法第六条规制的商业标识。很显然，属于公共领域的专用标志或者违反法律规定的标识不受反不正当竞争法的保护。

第八条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。

汇祥解读：根据原国家工商行政管理局制定的《关于禁止仿冒商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》 第三条规定，“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”

根据“装潢”的法律定义，装潢是附着于商品或者商品包装上的标识，这是商品装潢的一般特征。对于商业服务领域的装潢，则有其不同于商品装潢的特点，主要体现在能够区别服务来源的营业场所内外装饰、用具的式样、服务人员的服饰穿戴上，这些体现服务风格和特色的物质性载体所构成的整体形象，具有区别服务来源的显著特征，同时具有一定的市场知名度的，受反不正当竞争法的保护，这在特许经营领域尤为常见。

第九条 市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。

有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。

汇祥解读：我国实行企业名称分级管理、分别登记制度，由企业自主申报，当地企业登记机关进行审核登记，这样才会产生企业名称的专用权。根据上述解释，未经登记的国内企业名称不受反不正当竞争法的保护。

但是对于境外企业名称，为了履行《巴黎公约》对厂商名称的保护义务，则不要求在我国登记注册，但需要在我国境内进行过商业使用，并具有一定市场知名度，这与《解释》第四条在认定市场知名度时需要考虑中国境内相关公众的知悉程度的旨意是一致的，是企业名称地域性和履行国际条约义务的要求。

个体工商户、农民专业合作社（联合社）同属市场主体，其名称管理可参照《企业名称登记管理规定》和《市场主体登记管理条例》执行，其名称作为商业标识，当然应当受到反不正当竞争法的保护。

第十条 在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。

汇祥解读：反不正当竞争法意义上的商业标识使用，应当是在生产经营活动（商业活动）中用于识别商品来源的使用，属于表现商业标识基本功能的商业性使用，这是商业标识本质的功能要求，也是行为规制的边界范围。社会公益使用、个人学习研究使用等不属于商业性使用，不受反不正当竞争法的限制。或者说，仿冒混淆行为是一种商业性使用行为，如果没有商业性使用，混淆就无从谈起，也就不会构成仿冒混淆行为。

第十一条 经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。

汇祥解读：本条重点强调，擅自使用与反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的商业标识近似的标识，同样构成仿冒混淆行为。认定不正当竞争行为，本身就是综合考量各种因素和利益平衡的结果，标识相同或近似仅是其中因素之一，此处明确将近似标识纳入规制范围，可以减少司法实践中不必要的争议。

第十二条 人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

反不正当竞争法第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。

汇祥解读：本条杂糅了三个知识点，第一款是关于标识相同或近似的判断问题，商标是比较典型的一类商业标识，商标法作为独立的部门法，立法体系和理论制度也最为完善，所以参照商标相同或近似的判断原则和方法更为便捷高效。第二款是关于混淆问题，混淆是仿冒行为的结果，也是仿冒行为的构成要件，混淆包括直接混淆和间接混淆，直接混淆就是“引人误认为是他人的商品”，间接混淆是虽没有“引人误认为是他人的商品”，但“引人误认为与他人存在特定联系”，这样也会损害其他经营者和消费者的合法权益。第三款同样是混淆问题，只是与第二款的认知角度不同，无论是商标法还是反不正当竞争法都不要求“实际混淆”，只要存在“足以”混淆可能性就可以，使用相同标识可以直接推定存在混淆的可能性，该款旨意应不限于“商品名称、包装、装潢等标识”，企业名称、域名等商业标识同样适用。

第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：

（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；

（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

汇祥解读：反不正当竞争法第六条第四项是兜底性条款，是解决除前三项明确规定的商业标识仿冒混淆行为以外的其他商业标识的行为或者其他形式的仿冒混淆行为。这里需要注意下，反不正当竞争法第六条第一至三项，在列举的具体标识以外还有个“等”字，例如第一项“商品名称、包装、装潢等”，商品的“形状”可以纳入这个“等”里面，都属于区分商品来源的未注册商标标识，两者属于并列关系。但《解释》第十三条第一项中“以外”的标识，则属于不能纳入第六条第一项至三项任何一项中的标识，这个需要在实践中根据具体案情注意区分。

《解释》第十三条第二项，是对《商标法》第五十八条的回应5，实质都是解决商业标识权利冲突的问题，这里需要注意下，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，在相同或类似商品上突出使用的，实质是将企业名称用作商标，主要以侵害商标权论；在不相同或类似商品上，或未突出使用的，属于使用企业名称的行为，主要以仿冒混淆行为论。但也不是绝对的，所以《解释》删除了意见稿中的“未突出使用的”，还要综合具体案情确定案由。

第十四条 经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。

销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

汇祥解读：销售明知或应知销售的是仿冒商品的，应当以仿冒混淆行为论，按照反不正当竞争法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任；经营者不知道销售的是仿冒商品的，仍构成直接侵权，若能举证证明取得方式合法并说明提供者，如提供进货发票、付款凭证以及提供者的有效真实主体信息等，可以不承担赔偿损失的责任，但仍应承担停止侵权的责任。

第十五条 故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。

汇祥解读：《民法典》第一千一百六十九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。该条是关于教唆帮助共同侵权行为的规定。故意为他人实施混淆行为提供便利条件，属于帮助行为，与实施混淆行为人承担共同侵权连带责任。

1 2017年修订反不正当竞争法时将1993年《反不正当竞争法》第五条第一项假冒他人的注册商标的行为删除，由商标法专门规制。

2《反不正当竞争法》第六条第一项至第三项均包含了“有一定影响”的要件。

3 参见《企业名称登记管理规定》第十一条。

4 参见《互联网域名管理办法》第二十八条。

5 参见《商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

（未完待续）

作者介绍

李德利

北京汇祥律师事务所知识产权法律专业委员会主任、专利代理师 。 中南财经政法大学知识产权法学硕士。专注于知识产权法律服务领域，包括但不限于著作权、商标权、专利权、不正当竞争、特许经营、技术合同、商业秘密等诉讼业务，以及版权登记、商标申请、商标评审、专利申请、专利无效等非诉服务。

主要业绩：

参与服务常年法律顾问单位包括百度、腾讯、航天恒星、广州世宇、北京云上信通、北京国际汉语学院等公司和企事业单位。另外代理诸多图片、音乐、文字等作品信息网络传播权侵权、计算机软件侵权、网络侵权等诉讼案件。为京东、西少爷、新氧、诺米等品牌提供商标申请、驳回复审、异议等评审服务。为广州世宇、建信金融等单位提供专利申请服务。

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