私募实操丨私募基金托管人的职责与责任边界私募基金托管人作为私募基金运作过程中最为重要的两个主体之一，基金托管人与基金管理人的协作保证了私募基金的顺利运行。投资者...

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私募实操丨私募基金托管人的职责与责任边界私募基金托管人作为私募基金运作过程中最为重要的两个主体之一，基金托管人与基金管理人的协作保证了私募基金的顺利运行。投资者...

2024-06-01 17:55| 来源: 网络整理| 查看: 265

来源：雪球App，作者： PE早餐，（https://xueqiu.com/3529083913/134567040）

私募基金托管人作为私募基金运作过程中最为重要的两个主体之一，基金托管人与基金管理人的协作保证了私募基金的顺利运行。投资者一般对基金管理人较为了解，而对基金托管人的法律性质和责任承担没有清楚的概念，当出现纠纷时不知道如何厘清管理人和托管人的法律关系和责任承担，本文笔者将以现行法律条文为基础，结合相关案例，对私募基金托管人的性质、义务、责任承担等方面做一个介绍。

私募基金托管人

基金托管人，是根据基金合同的规定直接控制和管理基金财产并按照基金管理人的指示进行具体资金运作的基金当事人。私募基金托管人是依据基金运行中"管理与保管分开"的原则对基金管理人进行监督和对基金资产进行保管，基金托管人与基金管理人签订托管协议，在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。概括的说，基金托管人应该是完全独立于基金管理机构，具有一定的经济实力，实收资本达到一定规模，具有行业信誉的金融机构。我国《证券投资基金法》规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。申请取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：

1、设有专门的基金托管部;

2、实收资本不少于80亿元;

3、取得基金从业资格证的专职人员达到法定人数;

4、具备安全保管基金全部资产的条件;

5、具备安全、高效的清算、交割能力;

6、有符合要求的营业场所、安全防范设施与基金托管业务有关的其他设施;

7、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;

8、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。

私募基金托管人的职责

1、私募基金托管人的法定职责

根据《证券投资基金法》第三章、《证券投资基金托管业务管理办法》第三章以及《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》相关规定，托管人的职责主要体现在“保管”和“监督”两个方面。具体主要职责有：

（1）安全保管基金的全部资产;

（2）执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来;

（3）监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法违规的，不予执行，并向中国证监会报告;

（4）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格;

（5）保存基金的会计帐册、记录15年以上;

（6）出具基金业绩报告，提供基金托管情况，并向中国证监会和中国人民银行报告;

（7）基金章程或基金契约、托管协议规定的其他职责。

2、私募基金管理人是否有义务召集私募基金份额持有人大会

《证券投资基金法》第三十六条的规定仅原则上规定了基金托管人负有“按照规定召集份额持有人大会”的职责，但未明确规定具体的召集程序，且该法在私募基金层面只适用私募证券投资基金，不能适用于私募股权投资基金和私募创业投资基金等。此外，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的义务。2016年4月证券投资基金业协会发布《私募投资基金合同指引》也没有明确基金托管人负有召集基金份额持有人大会的义务，根据该指引，契约型私募基金应在基金合同中明确约定基金份额持有人的召集人、召集方式、议事内容和流程等程序性内容；合伙型基金、公司型基金应分别在合伙人会议、股东（大）会规定议事内容和流程等程序性内容。

因此，笔者认为，即使基金管理人失联，现行法律也并未强制要求基金托管人必须承担召集基金份额持有人大会的职责。但是如果在基金合同等法律文件有规定由基金托管人召开基金份额持有人大会，则基金托管人需要按照约定履行该义务。

3、基金托管人是否有义务保全基金财产

在私募基金募集阶段，基金财产并不在基金托管人所保管的账户中，而是有私募监督机构负责实施有效监督，而监督机构具有保障投资者资金安全的连带责任条款，但基金托管人并非私募基金监督机构，在监督机构账户中的财产也并非托管财产，基金托管人并无权力对该部分财产进行保全。

而在基金运行阶段，基金托管人仅仅是执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来。当账户里的款项投向具体的投资项目时，基金托管人便失去了对资金的控制，基金管理人并无义务告知托管人该款项的具体流向，基金托管人也并无权力对该笔款项行使处分权，因此对于已经具体投资的基金财产基金托管人也并无进行财产保全的权力。

而在整个基金运行过程中，只有两种情况基金托管人有义务保全基金财产。第一是当发现基金管理人的投资指令违法违规时，基金托管人可以拒绝其投资指令不予执行并保全该部分财产。第二是当基金管理人已经被确认为违反运作，基金托管人对于存放于托管账户中的基金财产可以临时采取止付、冻结账户等措施。除此以外，笔者认为，基金托管人对帐户以外的基金财产进行保全措施，是无法可依也难以操作的。

4、基金托管人是否有义务向基金份额持有人提供基金信息

根据《证券投资基金法》第九十五条的规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

在实务中基金合同上一般有规定私募基金托管人的信息披露义务，因此，私募基金托管人是有义务对投资者进行信息披露的。

私募基金托管人承担责任的法律分析

1、私募基金托管人与私募基金管理人的法律关系

我国根据私募基金的分类不同而有不同的法律适用，《证券投资基金法》所适用的基金范围仅包括了公募基金以及证券投资基金，而不包括私募股权投资基金、私募创业投资基金等其他私募基金，而这些其他私募基金是有证监会所发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》加以规范，以下，笔者将按照基金类型对基金托管人与管理人的法律关系分别讨论。

（1）私募证券投资基金托管人与管理人的法律关系

《证券投资基金法》第三条规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，二者皆为受托人，在《证券投资基金法》第一百四十五条规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”由这两条结合来看，只有在基金托管人与基金管理人共同实施了某一过错行为而造成损害后果时，双方才应当承担连带责任。

但在学术中，有异议的声音主要来源于《信托法》与《证券投资基金法》关于这一点规定的冲突。《信托法》第三十一条规定“统一信托的受托人有两个以上的，为共同信托人”，根据《信托法》，基金托管人与基金管理人的关系为共同信托人，而如果认定二者为共同信托人，按照《信托法》第三十二条的规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

对这一争议，笔者从历史解释和法理解释出发，认为基金托管人与基金管理人并非是《信托法》所认定的共同信托人。

首先，在2012年《证券投资基金法（修订草案》向社会征求意见时，曾将私募基金托管人定位为共同受托人，但最终正式出台的《证券投资基金法》却删除了该定位，因此从侧面也可推测出立法机构也并未采纳基金托管人为共同受托人的意见。

其次，正如上文笔者所介绍的基金托管人的职责与管理人职责对比可得知，二者职责有着本质的区别，基金托管人是作为管理人、投资人以外的独立第三方，在各自受托范围内分别履职，这与共同受托的定义“共同意思表示+共同行为”也不相一致。

因此，据此认定基金托管人应承担共同受托人的责任，笔者认为有所不妥。

（2）其他私募投资基金托管人与管理人的法律关系

其他私募投资基金托管人（除私募证券投资基金外的其他私募基金）与管理人的法律关系主要适用于《私募投资基金监督管理暂行办法》，该办法并未明确规定基金托管人与基金管理人是否构成信托法下的受托人。在实务中法院一般也会按照一般合同法律关系来加以认定二者的关系，对于二者的责任承担也基本根据合同的约定，而不会适用“共同受托人”与管理人承担连带责任。

2、《商业银行资产托管业务指引》强调托管银行不承担连带责任

2019年3月8日，中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》（以下简称《指引》），这一规定也成为商业银行从事托管业务的主要依据。该《指引》重点列出10项不应当由托管行承担的职责，主要涵盖了应当由管理人承担的职责，适当性管理、项目和交易信息真实性、资金来源、资金追偿等，也包括服务机构的职责比如主会计方、交易所等第三方的职责。最后一项为兜底条款，即不承担自身应尽职责之外的连带责任，主要是防止托管银行的职责外延，这个也主要因为目前资产托管没有统一的立法，不同行业或者机构对托管职责有不同的理解。此外，《指引》第十六条特别强调：“管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。”这点也与上文笔者论述相一致，中国银行业协会从法律层面明确当基金托管人为商业银行时，并不与管理人构成共同受托人，应当各自承担责任。

当然，《指引》所规制的对象为商业银行，不包括非商业银行的私募基金托管人。但是笔者认为，万物不离其宗，《指引》关于私募基金管理人与托管人责任承担的规定对于托管人是券商或者其他机构也有一定的参考意义。

实务案例分析

案例：（2016）浙06民终4189号陆晓锋、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷二审民事判决书

该案中，上诉人陆晓锋上诉的事实和理由为被上诉人农行越城支行作为专业金融机构，应当具有高于普通人的金融专业知识和风险控制能力，其应当对其从事的金融业务的合法、合规性负责。但被上诉人在托管绍兴百泰股权投资基金过程中，存在重大过错，放任并主动采取了违规行为，侵犯了上诉人等众多投资者的权益。

具体为：1、绍兴百泰股权投资基金未备案。原审法院以《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（下称《通知》）“资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在省级人民政府确定的备案管理部门备案”的规定系发布于2011年11月23日，而绍兴百泰股权投资企业成立以及其与农行浙江省分行签订托管协议均发生在该通知发布之前，作出被上诉人无过错的认定回避了本案的两个重大事实，其一为绍兴百泰股权投资企业拟发起设立的绍兴百泰股权投资基金始终未成立；其二为划拨的时间点，被上诉人对于基金款项的三次划拨时间均在该文件发布之后。《通知》规定“本通知实施前设立的股权投资企业及其受托管理机构，应当在本通知发布之日后3个月内按照本通知有关规定到备案管理部门备案”，故绍兴百泰股权投资合伙企业及其拟设立的绍兴百泰股权投资基金在2011年11月23日之后即不具有合法、合规性。被上诉人在《通知》下发后，理应立即暂停基金的托管与运作，但被上诉人仍然继续违法运作，应当承担投资人的损失。2、绍兴百泰股权投资基金通过媒体公开募集并作出保底承诺，属于违法募集。绍兴百泰股权投资合伙企业在《绍兴晚报》进行公开募集，披露托管银行为农行浙江省分行。《绍兴晚报》作为绍兴市区域性报纸，应推定被上诉人已经知晓上述行为。何某时任基金开户行农行梅山支行行长，其在公安机关所作笔录确认知晓上述宣传行为和内容，并向领导汇报，该笔录内容已由刑事生效法律文书予以认定。被上诉人在明知案涉基金违法募集，没有阻止并采取暂停托管，而是为了获得高额的托管费继续托管基金，应当对投资人承担赔偿责任。3、在农行梅山支行为绍兴百泰股权投资基金设置销售柜台。投资人均系看到了《绍兴晚报》中关于基金的宣传后购买，投资人均一致陈述在购买基金时，农行梅山支行设有销售专柜，《募集协议书》中签约地点均为“绍兴梅山支行”，何某在公安笔录中也承认了设立销售柜台的事实，但最后又予以否认，明显系为了逃避责任。4、绍兴百泰股权投资基金募集未达到3亿元，募集行为未结束，出资应退还。绍兴百泰股权投资合伙企业仅募集到1000万元，此后停止募集，最终未成立绍兴百泰股权投资基金，也未进行工商登记，作为托管账户的控制人有义务将出资款退还各投资人。5、被上诉人拨付托管资金的用途违反法定和约定。托管账户内的资金只有一个用途，即股权投资。根据金新民的公安笔录反映系其因资金周转之需与何某商量，由何某向上级领导审批后将款项划出。同时被上诉人提供的投资协议、投资决议记载，对浙江金事达食品股份有限公司投资900万元，用途为购买先进设备、兼并收购项目，并非用于股权投资。同日又以“管理费用”名义划拨18万元至基本账户，更系为了自身利益。6、被上诉人对托管账户资金使用没有尽到审慎的监督审查义务。被上诉人作为专业金融机构，不仅对投资决议和交易合同等文件进行表面审查，还需要对合法、合规性进行实质审查，投资协议记载的购买先进设备、兼并收购项目，其实质是资金出借行为。被上诉人需要审查涉及股权交易的文件，但被上诉人未予审查，本案的股权投资基金从未获得过浙江金事达食品股份有限公司的股权。

综上，上诉人认为，被上诉人的一系列行为帮助金新民完成犯罪行为，并最终造成投资者的损失。

而法院经过综合分析认为农行越城支行不存在侵权行为。法院认为，公民的人身、财产等民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。前者适用于一般侵权行为，采取过错责任原则；后者则适用于特殊侵权行为，采用过错推定原则。农行越城支行显然不存在法律规定的特殊侵权行为，而一般侵权行为的构成要件为过错、侵害行为、损害和因果关系。本案中，案外人金新民明知自己无归还能力，仍隐瞒拖欠巨额债务的事实，以募集基金的名义，使用诈骗方法非法集资，造成陆晓锋等人财产损失，被追究刑事责任，其行为符合侵权要件，对陆晓锋构成侵权。

对农行越城支行的行为该院结合上述一般侵权行为的要件分析如下：第一，过错的判断应结合主观（心理状态）和客观（行为）两方面，根据该两方面的标准可以区分过错的认定标准包括故意和过失两种形态，其中过失是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。本案中，农行越城支行并无侵害陆晓锋财产权益的故意，其在接受上级银行指定托管合伙企业资产过程中，对金新民隐瞒拖欠巨额债务、以诈骗方法非法集资的犯罪行为导致陆晓锋损失无法预见，故其不存在过错。第二，侵害行为一般是积极的作为行为，也有消极不作为的行为。不作为的侵害行为也即间接侵害行为，即虽未直接作出侵害行为，但因为与直接侵权人之间的特殊关系或开启了一个危险源，负有监督、管理直接侵权人，防免损害发生的义务，当其未尽该义务致使损害发生时，便是实施了间接的侵害行为。上述监督、管理和保障义务来源于法定义务、约定义务以及依据诚实信用原则按一般常识标准判断应尽的义务。本案中农行越城支行所做行为均不是直接侵害陆晓锋财产权益的行为，也不存在陆晓锋所谓的没有尽到相应义务的情形。首先，农行越城支行没有违反法定义务；其次，农行越城支行与陆晓锋之间并不存在合同关系，不可能存在违反约定义务的情形，即使农行越城支行有违反托管协议的行为，也仅损害绍兴百泰股权投资合伙企业及其三位投资人的利益，而非陆晓锋利益；再次，在案证据也不能证明农行越城支行对金新民犯罪行为知情，农行越城支行按照《托管协议》办理托管事项，没有违反根据诚实信用原则按一般常识标准判断应尽的义务。第三，陆晓锋依其与绍兴百泰股权投资合伙企业签订的基金募集协议书认购基金份额而造成的投资款至今没有收回，可认定损失存在，但因刑事案件判决赃款继续予以追缴，陆晓锋现未提供赃款无法追缴的证明，故其损失金额尚不能确定。第四，农行越城支行不存在陆晓锋所述未尽相应义务的行为，即使存在违反托管协议的行为，也仅是违反与绍兴百泰投资合伙企业及其三位投资人的约定，更不是导致陆晓锋等人财产损失的原因。根据刑事判决认定，陆晓锋等人的损失系金新民使用诈骗方法非法集资造成，农行越城支行的托管行为与金新民的犯罪行为不构成共同侵权，也不构成竞合侵权，故农行越城支行行为与陆晓锋损失之间并无因果关系。综上，陆晓锋主张被告赔偿损失，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。

浙江省绍兴市中级人民法院进一步认为, “‘投资有风险, 决策需谨慎’。不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点, 银行托管确也具有一定的保障资金安全功能, 但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务, 故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容, 了解托管银行‘托管’内涵, 综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素, 审慎作出投资决策。”

笔者认为，在实务中发生投资者状告私募基金托管行的诉讼时，法院往往会按照一般合同关系或者侵权关系处理基金托管人的法律责任，而事实上，投资者与基金管理人形成基金份额认购关系，托管人与基金管理人形成企业账户托管关系，而投资者与托管人却无直接法律关系，因此投资者难以通过合同违约之诉起诉托管行。

在基金托管人并未与投资人直接签订合同的情况下，投资人通常以侵权为由向基金托管人主张权利。而侵权责任的基础是存在侵权行为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。前者适用于一般侵权行为，采取过错责任原则；后者则适用于特殊侵权行为，采用过错推定原则。基金纠纷中的托管人显然不存在法律规定的特殊侵权行为情形，而一般侵权行为的构成要件为过错、侵害行为、损害和因果关系，但在实务中往往很难认定托管行存在侵害行为和证明因果关系。

小结

一般出现私募基金管理人难以解决对投资人的兑付资金问题或者出现管理人失联等情况时，投资人会将基金管理人与基金托管人一并主张承担连带责任。但在现行实务案例中，法院往往不会认为基金管理人与基金托管人构成“共同信托人”，在基金托管人未与基金管理人共同实施侵权行为的前提下，笔者建议投资者与托管行及时进行沟通，而托管行也从解决“群体性事件”的角度出发，二者互相妥协合作，由托管人及时对投资者进行登记，共同配合寻找解决纠纷的途径。

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