深圳二手房买卖合同赎楼条款存在的问题及处理

深圳二手房买卖合同赎楼条款存在的问题及处理

          广东华商律师事务所周争锋律师

        2017年8月3日，笔者在《如何签订深圳市二手房预约买卖及居间服务合同（上）》一文中，已经点评过《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》官方示范文本中赎楼条款存在的问题，今天是老话新谈，主要谈如何处理，也就是应如何修订。

      以下为示范文本中赎楼条款：

      第二条【房地产产权现状】

      该房地产产权现状为以下第     种：

      1、该房地产没有设定抵押，卖方对该房地产享有完全的处分权。

      2、该房地产处于抵押状态，卖方承诺于本合同生效之日起     日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续。

      3、该房地产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起    日内与担保公司签订服务合同，办理赎楼手续，买方应予协助，担保赎楼收费项目以担保公司的服务合同为准；卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在合同约定转移登记日期之前自行赎楼。

      4、其他：

      一、官方示范版本中规定的首选赎楼方式是额度赎楼。虽然用的是约定委托担保公司担保融资赎楼，没点名是额度赎楼，但是其用的字眼是“委托担保公司担保融资赎楼”，指的就是额度赎楼。所谓的额度赎楼就是，担保公司提供担保服务，出卖人需要申请一笔短期贷款，来还清自己的银行抵押贷款，担保公司提供的只是担保服务，不提供现金。现金赎楼是担保公司自己拿钱给出卖人赎楼。

      相对于额度赎楼，现金赎楼最显著的特点是担保公司要掌握出卖人的银行卡及密码，同时收走出卖人的身份证原件。另外，还可以看有没有短期贷款利息，有的是额度赎楼，没有的话是现金赎楼。

      实践中，用“担保公司担保融资赎楼”比较书面一点。出现争议后，有中介告诉买家，你们在合同没有明确约定赎楼方式，更没有明确约定双方采用的是额度赎楼，因此建议该条款直接用俗称“额度赎楼”代替融资担保赎楼，避免有些人睁眼说瞎话，忽悠老实人。

      二、额度赎楼又分一笔款赎楼和二笔款赎楼，为便于合同履行，使约定事项明确具体双方不起纠纷，我在此也一并予以交代。示范文本中的“卖方需委托担保公司担保融资赎楼的”，指的是二笔款赎楼，也就是一个房屋买卖合同交易中，既有出卖人申请的一笔贷款用来赎楼，还有买受人申请的另外一笔贷款用来支付购房款。

      一笔款赎楼，就是一个交易中，只有买受人申请按揭贷款的这一笔贷款，按揭银行在买受人取得房产证前就发放贷款，然后担保公司用买受人的贷款还清银行贷款，注销抵押登记，银行为何会在买受人没有抵押的情况下直接给买受人放购房款，那是基于担保公司给买受人提供的担保。一笔款赎楼，买受人也不会产生短期贷款利息的费用，但是存在把出卖人的房产赎出后，出卖人房产被其他人查封，过户不能，自己还需要偿还该笔贷款的风险，其显著特征就是房产还没有过户到买受人名下，买受人就开始支付月供了。

      在深圳实行三价合一后，一笔款赎楼和深圳的三价合一政策要求不符合，空间被压缩，实践中基本上已经不存在了，在这里提及只是为了做个全面的论述。2018年3月28日，《关于发布深人银发[2018]41号文件操作指南的通知》中的规定：商业银行办理房屋贷款业务，要以房地产信息系统中查询到的网签合同和住房套数查询结果作为审核依据，并以网签备案合同价款和房屋评估价的最低值作为计算基数确定贷款额度。不动产权登记系统将对网签合同相关价款与购房贷款额进行自动比对，对未按本通知要求核定贷款额度的银行抵押登记申请，系统将自动拦截并予以退文，并将相关违规情况报监管部门核查。

      三、官方二手房买卖合同示范文本中赎楼的合同义务履行主体是出卖人。示范合同文本中表述的是“卖方需委托担保公司担保融资赎楼的”，出卖人应该如何。实践中，出卖人往往不关注合同的具体条款，在买受人取得贷款承诺书后，还坚持认为赎楼的义务人为买受人，自己不用去理会，赎楼不能交易不下去是买受人违约。这种只想着如何实收拿钱，而不认真的看下合同条款，推敲下合同文字意思的出卖人很多。

      实际上，正确的交易流程如下：合同签订后，买受人支付定金，出卖人委托担保公司赎楼并向抵押权银行提出赎楼申请，然后配合买受人办理首期款监管，取得贷款承诺函，担保公司在见到贷款承诺函收取赎楼费后，启动赎楼程序，赎楼成功后办理递件过户手续。需要注意的是，据笔者了解，建设银行是同时审批买受人的按揭贷款和出卖人的的赎楼贷款，买受人在建设银行办理按揭贷款时可以用出卖人要现金赎楼为由，把前述两个贷款分别在不同的银行办理，避免因为出卖人的原因导致其赎楼贷款无法通过，而影响到买受人的按揭贷款申请。

      这就引出要说的另外一个话题，就是赎楼费的支付时间，这个在官方的示范文本中没有约定。在约定出卖人实收时，赎楼费如何支付双方往往会有纠纷，名义上委托担保公司赎楼的是出卖人，而实际上支付赎楼费用的却是买受人，也就是出卖人请客买受人买单。那么这个单具体怎么买，赎楼费如何支付就需要在合同中提前约定下，达到合同约定事项明确具体，具有可操作性的要求。

      实践中各个中介公司在自家的合同中都注意到了这个问题，一般约定由支付赎楼费的一方在接到中介公司通知后多少日内支付。这个关于赎楼费支付的问题，笔者希望修订官方示范版本时能够加进去，不一定是这个写法，要考虑到双方自行成交没有居间方的情况。比如约定买受人取得贷款承诺后多少日内由负责支付的一方向担保公司支付赎楼费，因为很多中介公司在合同版本直接规定出卖人完成赎楼注销抵押登记的时间是在买受人取得贷款承诺书后的40-60日以内，赎楼费的支付也可以参照下。

      四、建议对出卖人额度赎楼不能后的处理方式进一步明确，比如明确下出卖人选择担保公司现金赎楼后，买受人支付赎楼费用的最高限额。

      官方示范版本中只是约定“卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在合同约定转移登记日期之前自行赎楼”，但对于出卖人额度赎楼失败后，是否可以选择委托担保公司进行现金赎楼的事，没有明确，更没有明确此种情况下，变更赎楼方式后，新增加赎楼费的分担问题。

      笔者认为，应明确约定额度赎楼失败后，出卖人选择委托担保公司现金赎楼的，买受人承担赎楼费的最终数额的上限，以平衡买卖双方的利益。额度赎楼失败，出卖人自行赎楼的几率不大，但是委托担保公司现金赎楼的概率很大。出卖人额度赎楼失败，转而委托担保公司现金赎楼，此时面临一个问题，就是，在出卖人实收情况下，双方优先选择的是额度赎楼，额度赎楼的费用各个公司的报价都差不多，这个费用基本上在签订合同时就可以依据当时的市场报价直接计算出买受人应该支付的赎楼费数额，但是现金赎楼则没办法提前估算出应支付的赎楼费用，主要是因为现金赎楼是按照资金占用时间的长短计算，银行尾款放款时间买卖双方都无法提前估算，因此有必要在数额上设置上限，确保双方利益平衡。毕竟额度赎楼不能的责任往往在于出卖人存在征信不良的问题或未了结的诉讼，因出卖人自身的原因导致额度赎楼不能，再让无过错的买受人承担变更为现金赎楼增加的赎楼费用，道理上也说不过去。

      说到这，又引发一个问题，就是出卖人选择现金赎楼后，担保公司垫付的赎楼款，究竟是在出卖人的首期款里面回款，还是在最终的尾款里面回款。此类问题都不是买卖双方在合同签订时，可以考虑到的问题，但是一旦合同最终履行到该环节，确实极容易在这方面产生纠纷，这关系到购买者的核心利益，就是购房成本。笔者认为即便官方示范合同，不可能做到面面俱到，对所有潜在的风险一一予以披露，至少买卖双方在看了笔者的文章后，心里有个印象。

      笔者认为，双方选择的是额度赎楼，因为出卖人的原因变更为现金赎楼，则除了设置买受人支付赎楼费的最高限额外，有必要也规定下，担保公司提供的赎楼款，优先从出卖人收到的首期款里面回款，以示公平。不能因出卖人自身的原因导致的交易成本增加，最后却由无过错的买受人买单。但是笔者同时还认为，在碰见高评高贷时，高贷垫资款回款时应从尾款里面回款。

      另外，再补充一个问题，就是双方选择额度赎楼后，出卖人短期贷款的回款问题。笔者认为此种情况应该在房款的尾款中回款，此时房产已经过户给买家，买家在尾款没有支付的期间也不用月供，因此在尾款没有支付给业主的情况下，双方约定买家承担短期贷款利息，该利息的利率也比较低，由买家承担比较符合双方的实际情况，不至于显失公平。此时房产已经过户，买家的购房款还没有支付完，该费用由买家承担也是合适的，不然就等于，卖家卖房过户后，除了定金外一分钱拿不到，并且实践中也是这样执行的，因为这样有利于买受人催告自己的按揭贷款银行尽快放款。当然，额度赎楼的回款具体是从首期款里面出还是尾款里面出，可以提前协商，没有协议一致的按照惯例，也就是从尾款里面出。

      五、赎楼的全部法律含义是还清贷款，办妥注销抵押登记手续。只是还清贷款没有注销抵押登记，交易依旧存在障碍。虽然还清贷款后申请注销抵押登记只是履行一个手续，但是笔者还是要再三地强调下，注销抵押登记才是赎楼完成的标志，在合同约定的时间内只是还请贷款，而不去办理注销抵押登记手续，在法律上意义上出卖人的合同义务始终没有完成，递件过户的障碍依旧存在。

   ——周争锋2019年12月30日写于深圳港中旅大厦

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    附：笔者在2017年8月3日在如何签订《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》（上）中对该问题的看法：

     五、示范合同第二条【房地产产权现状】“3、该房地产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起     日内与担保公司签订服务合同，办理赎楼手续，买方应予协助，担保赎楼收费项目以担保公司的服务合同为准；卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在合同约定转移登记日期之前自行赎楼。”约定的不够清晰，没有大型中介公司自己印制的格式合同有针对性。

      1.通常情况下担保公司是先预收取一部分赎楼费、短期利息、罚息才办理的赎楼，交易惯例最终是买家支付，该条款中没有就赎楼费、短期利息、罚息有谁如何支付给担保公司做出约定，在履行过程中买卖双方会相互推诿。

      虽然按照正规的流程，赎楼是出卖人的责任，赎楼费和短期利息、罚息，依据出卖人和担保公司的合同，应由出卖人和担保公司结算，而后再拿上结算的票据和买受人结算。但是实际操作过程中，基本上都是中介公司接到担保公司的通知后，直接要求买家支付给担保公司的。

      实际上很多中介公司在自己的印制合同中对这个问题做了明确的约定。Q房的合同中明确“赎楼费和短期利息、罚息的承担方，应在居间方通知后三日内将前述费用，支付给对方、居间方或担保公司”。

      2.该条只是约定了出卖人可以委托担保公司额度赎楼的情况，没有就额度赎楼不能，出卖人可以委托担保公司现金赎楼作出约定。额度赎楼不能，出卖人信用不良，没办法取得短期贷款可能导致，也和担保公司在银行的授信额度有关，如果担保公司的授信额度不够，也会存在额度赎楼不能的情况。

      在额度赎楼有障碍的情况下，出卖人选择通过担保公司现金赎楼，增加的赎楼费如何分担，有必要作出明确的约定。

      3．该条没有就出卖人应该最迟在什么时间完成赎楼作出约定，不利于合同的继续履行。但是该条有一个很好的地方就是规定了卖方应在合同约定转移登记日期之前自行赎楼，其实很多中介自己印制的版本中也有双方最迟应该在什么时候办理递件过户手续的约定，但是基本上正式签订买卖合同时，都托辞买家的贷款承诺函没有办法预估什么时候出来，而不予填写。结果就是双方的买卖合同中只有买家给付定金和办理首期款资金监管的时间，对贷款承诺函什么时候出来，卖家什么时候完成赎楼，没有明确的约定。

      4.实际上，大部分的中介公司依据长期在一线的实践经验，均是在自己的印制合同中，约定卖家应该在买家取得贷款承诺函后多少日内还清银行贷款，注销抵押登记手续。一般约定的是40日，但是建议还是约定60日对卖家而言更保险。

      5.所谓的赎楼完成就是解除抵押登记拿到红本产权证。不是单单说的是还清银行的贷款就算赎楼完成，还需要拿上银行给的结清证明完成注销抵押登记手续。只是还清银行的贷款，没有完成注销抵押登记手续，房产还是登记的抵押在银行名下，出卖人的赎楼义务在法律意义上并没有完成。

      6.在卖家信用不良，没有办法申请短期银行贷款额度赎楼的情况下，转而选择担保公司现金赎楼时，担保公司为了自己的合法权益，会要求出卖人找其他人提供担保，而大多数的中介人员会要求让买受人作为出卖人的担保人和担保公司签订担保协议，和出卖人一块对担保公司承担连带保证责任，这个时候买家万万不可同意，签订担保协议后，自己有可能房子没有买成，反而背上沉重的债务。

      主要就是出卖人的房产被担保公司用自有资金赎楼后，房产被出卖人的其他债权人查封。出现此种情况下，如果出卖人没有其他财产偿还，则担保公司的赎楼款，需要由买受人和出卖人一块承担连带责任。

      7.该条有个最大的特点就是没有要求注销抵押以后房产证原件必须交由居间方保管。而在中介自己印制的买卖合同中，基本上均有出卖人注销抵押登记，需要报房产证原件提交给居间方或指定的担保公司保管的约定，这个约定对于出卖人而言是百害而无一利。如果出卖人始终拿着房产证原件，中介公司和买受人及担保公司背着出卖人办理abc单就不会发生，也不会有担保公司私自转卖出卖人房产的情况。

      至于出卖人因为赎楼和担保公司就注销抵押登记后房产证的保管问题达成的约定，和买受人及居间方没有法律关系，没有必要在买卖合同中作出约定，实际上居间方要求保管红本是为了自己的利益，避免买卖双方绕开自己私下解约或私下成交。

     ——周争锋2017年8月3日写于深圳