如何确定民事二审审判范围？是全面审查，还是仅限于上诉请求事项？

西南政法大学 王杏飞 王安冉 I 作者

《北方法学》2021年第2期 I 来源

论民事二审审判范围的确定

――以“劝阻吸烟案”为例

一、问题的提出

2017年5月2日，杨某劝阻在电梯内吸烟的段某某，二人发生争执，随后段某某突发心脏病去世。段某某的家属田某某起诉向杨某索赔40余万元。一审适用《侵权责任法》第24条，酌定杨某补偿1.5万元。二审法院认为，杨某劝阻吸烟行为合法且未超出必要限度，主观上没有侵害段某某生命权的故意或过失，其劝阻行为与死亡之间不存在因果关系，不应承担侵权责任。据此认为一审判决适用法律错误，出于维护社会公共利益考量将其撤销，并驳回上诉人的全部诉讼请求。

经由该案引起的有关二审审判范围问题仍有进一步探讨的必要。首先，应如何界定二审审判范围，即如何确定上诉请求的内涵与外延。其次，二审审判范围受上诉请求拘束，通说认为“禁止不利益变更”被上诉请求拘束所吸收。再次，在两审终审制下，二审既是事实审也是法律审，承担统一法律解释与适用之功能，鉴于这一功能的“公益性”，二审法院能否为统一法律适用突破“禁止不利益变更”使上诉人遭受更大的不利益。最后，从长远来看，应如何把握上诉请求拘束之“例外”。以下，笔者将以“劝阻吸烟案”为例，围绕上述问题进行探讨。

二、民事二审审判范围的规范、学理与实务探讨

(一) 二审审判范围相应规范梳理

1982年《民事诉讼法(试行)》第149条规定，二审实行全面审查原则。

1991年《民事诉讼法》第151条将二审限定在上诉请求范围内。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第180条规定，二审在围绕当事人上诉请求进行审查时，若发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。

随着诉讼模式向当事人主义转型，上诉审更倾向于尊重当事人的处分权。如1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》)第35条规定，二审应围绕当事人的上诉请求审理，但原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益的除外。

现行《民事诉讼法》第168条规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《民事诉讼法解释》第323条规定，二审应围绕上诉请求进行审理，但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

由是观之，民事二审实现了从全面审查到有限审查、从全面纠错到有限纠错的转变。二审以受当事人上诉请求拘束为原则并逐步限缩“例外”的范围。尽管如此，上述条文似乎只对审理范围有所限制，未对裁判范围加以明确。此外，二审审判范围也会发生扩张。如当事人在上诉审程序中增加、变更诉讼请求的情形，并且根据《民事诉讼法解释》第328条之规定，上诉人可超出原审判决范围增加、变更上诉请求。不过因其属于新案件范畴，故只有征得双方当事人同意时，二审法院才可一并裁判。

(二) 二审审判范围的学理争议

1. 上诉请求的内涵与外延之争。

上诉人提起上诉须表达对一审裁判之“不服”，其“不服”通常表现为要求“撤销原判，发回重审”，或“撤销原判，依法改判”，或“依法改判或发回重审”等。但这并非实质意义上的上诉请求，而只是当事人表达不满，要求二审法院对原判决予以纠正，以保障其民事权利的方式。

真正的上诉请求应为上诉人向二审法院提出的具体权利主张，并且为实现其权利主张，当事人应提出事实或法律上的依据，即上诉理由。二审法院需围绕上诉请求，对上诉理由是否成立进行审查后作出结论性意见，上诉审的裁判方式是在上诉审所形成的结论性意见的基础上进行的二次选择。有时一种结论性意见只能导致一种裁判方式，比如原审认定事实清楚、适用法律正确时，应维持原裁判。但在某些情况下，同样的结论性意见却会出现不同的裁判方式。例如当原审认定基本事实不清时，二审法院既可能撤销原判发回重审，又可能在查清事实后改判。总之，上诉请求不同于二审裁判方式，不能简单将上诉人表述的“依法改判”“发回重审”“撤销原判”等理解为上诉请求，并得出其主张相互矛盾或理解为预备性合并的情形。

有观点认为并非当事人提出的任何主张均为上诉请求，比如依《民事诉讼法解释》第328条第1款新增的诉讼请求或反诉即不属于这一范围。理由是上诉请求通常需经过“上诉”这一过程，且不能超出一审诉讼请求范围。此外，最高人民法院在相关案例中指出，上诉期限届满后当事人再次变更上诉请求的，二审法院不予准许。由此似可认为最高人民法院有限制上诉期限届满后变更上诉请求，即限缩上诉请求范围的倾向。不过，笔者认为，对其限制可能不宜绝对化，比如若仅对上诉请求作量的变更，即只是对申明事项的扩张或缩减，而诉讼标的未变；或确因情势变更而不得已变更诉请；或虽申请变更诉请，但基础事实、核心诉讼资料未变时，对当事人在二审程序中增加或变更诉请应为准许。因为在前述情形下，虽然上诉请求发生了变更，但诉讼标的及核心资料未变，不会对另一造当事人造成突袭，也不会导致诉讼程序显著拖延。此外，原则上应允许当事人在原审判决范围内对上诉请求进行追加、变更，因为此种追加、变更虽未经过“上诉”，但符合上诉审“续审”与审级监督的特质，故可将其纳入上诉请求范围。

2. “禁止不利益变更”原则适用争论。

从域外立法例看，第二审法院只能在上诉人声明不服的范围内撤销、变更第一审裁判，不能逾越此范围对上诉人造成更大的不利益，也即上诉禁止不利益变更。究竟该原则规制的是二审审理范围和裁判范围，还是仅规制裁判范围，理论上存在争议。从我国民事诉讼立法表述上看，《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法解释》第323条第1款仅对审理范围有所规定，尚未体现裁判范围。是故，我国是否存在“禁止不利益变更”尚存争议。

笔者认为，首先，当事人上诉即为寻求救济，无论如何表达上诉请求，其本意是为了表明“不服范围”，目的是获得比一审判决更大的利益，对此毋庸置疑。因此，在对二审审判范围的相关条文进行解释时，不能忽视当事人的“真意”，即便某些情况下当事人的上诉请求在表述上可能于己不利，法院也不能因其表述略显不当而径行对其为不利益变更。其次，我国民事二审审判范围经历了一系列立法变迁，现行立法规定对审判范围予以限制是为了充分尊重当事人的处分权，更好地发挥上诉审程序的救济功能，如若不承认“禁止不利益变更”，立法修改的意义将大打折扣。最后，依循法律规范的逻辑，若《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法解释》第323条第1款未包含“禁止不利益变更”的要求，《民事诉讼法解释》第323条第2款“但书”规定实则失去了意义：原则上即可对上诉人为“不利益变更”，则无需再用“例外”规定扩张审判范围。

综上，虽然我国立法表述与域外国家不同，但蕴含于其中的诉讼法理相通。因此，可以认为我国立法上虽无“禁止不利益变更”之明文规定，但其制度内涵蕴含于相关条文的当然解释中，被上诉请求拘束原则吸收。尽管“禁止不利益变更”有利于保障当事人的处分权，但对权利的保护不宜绝对化，故需在利益衡量的基础上对其加以限制。一般来说，该原则的适用受“三大规则”约束，即特定上诉制度、公益衡量规则和例外规则。特定上诉制度是指对方当事人提起了上诉或附带上诉；公益衡量规则是指一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人合法权益，并且该原则多适用于财产类纠纷，人身诉讼、婚姻家事类案件排除适用；例外规则主要是指一审程序违法或诉讼要件欠缺。我国《民事诉讼法》暂无附带上诉之规定，目前对“禁止不利益变更”的限制主要是《民事诉讼法解释》第323条第2款“但书”规定和前述“例外规则”的程序性事项。

(三) 本案二审审判范围审视

1．本案二审审理范围分析。

本案一审适用公平原则属于法律适用错误，对此应无争议。结合上诉请求和上诉理由可知，上诉人对一审适用公平原则不服，认为应适用过错责任；对一审判决1.5万元的补偿结果不服，请求判令被告赔偿40万元。上诉人认为一审适用法律错误，同时对补偿数额亦持否定态度。二审法院围绕上诉人的上诉请求，对上诉理由进行审理，符合二审的“应然”审理范围。

2．本案二审判决结果诘问。

根据二审审判范围之规定，结合上诉人的上诉请求及一审判决结果，上诉人显然想通过上诉获得更多赔偿。同时，杨某辩称其对死亡结果不应承担任何法律责任，但考虑到对方失去亲人，无论是否被起诉，均愿捐赠一定费用，并不予上诉。

根据《民事诉讼法》第13条第2款和《民事诉讼法解释》第323条第2款之规定，原审被告未上诉，即是对自己实体权利的处分，符合“不告不理”原则。故在只有原审原告单方上诉的情况下，二审法院只能在“1.5万元―40余万元”的赔偿范围内审理认定，下限不能低于1.5万元。

而二审法院撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求，显然超出了上诉请求范围。本案二审“撤销一审判决，驳回上诉人全部诉讼请求”肇致上诉人遭受比一审更大的“不利益”，违反了“禁止不利益变更”原则。

3．本案二审更佳裁判方式探讨。

从二审判决书和后续郑州市中级人民法院答记者问可知，二审改判的法律依据是《民事诉讼法》第170条第1款第2项和《民事诉讼法解释》第323条第2款之规定。显然，二审法院意识到判决违反上诉请求拘束原则，故试图通过对《民事诉讼法解释》第323条第2款“社会公共利益”的合理解释使判决合法化。

不过，尽管二审判决对“公共利益”进行论证，但稍显牵强，故而引发学界争议。

虽然我国现行立法多处对“公共利益”有所规定，但也只具概括性，尚不具备规范的实体内容，实务中赋予法官相当大的自由裁量权。虽然实践中各级法院本着严格适用公共利益例外的原则，但于个案裁量时依旧在“维护社会和谐，不得损害社会公共秩序和善良风俗”等最宽泛的意义上使用这一概念。

就本案而言，“劝”烟有法可依，我国《宪法》第51条即规定了公民行使自由和权利的边界。因此，合法劝烟是每个公民的权利。近年来，全国各地均在积极推动禁烟立法，先后制定了相关控烟条例，鼓励全民参与控烟，规定任何人都有权要求在禁止吸烟场所吸烟者停止吸烟等。可以说，禁止在公共场所吸烟，减少烟雾对环境及他人健康的损害已成为全社会共识，司法需考虑公众维护公共健康环境的积极性。公众维护公共健康环境的积极性和对司法的信任使得本案由私人纠纷上升到公共利益层面。

不过，本案适用“公共利益”判决是多方因素共同作用的结果，只具个案效力，而不具普适性。二审判决起到了很好的社会效果，但需警惕“公共利益”之滥用，防止因过分追求社会效果而忽视对规范的严格适用，使得法律沦为舆论裁判的工具。综上，似可认为本案符合“社会公共利益”认定，二审不适用“禁止不利益变更”。但为兼顾二审救济当事人与统一司法的价值目标，在超越个案意义上，似可尝试探索更佳裁判方式。

“禁止不利益变更”与判决效力存在密切关系，通说认为对不利益的判断以判决主文为限，对判决理由的变更与该原则无涉。考虑到二审统一法律适用功能之发挥，在类案中或可考虑在判决理由中变更法律适用的错误之处，但对判决主文予以维持。即“劝阻吸烟案”可在指出一审适用法律错误后判决驳回上诉维持原判。如此既纠正了一审法律适用错误，又尊重了当事人的处分权，与“禁止不利益变更”相协调。

三、科学确定民事二审审判范围

(一) 明确“禁止不利益变更”的适用空间及例外情形

就现行立法规定而言，二审“认定事实”和“适用法律”均受“禁止不利益变更”限制。但若过于看重“禁止不利益变更”，忽视一审重大法律适用错误，留待审判监督程序予以纠正，既会损害裁判权威，也有违诉讼经济原则。笔者认为，相较于事实认定，第二审为正确适用法律是否有理由突破“禁止不利益变更”仍需探讨。

首先，就上诉制度的目的而言，纠正下级审不适当的判决，从而使遭受一审不利判断的当事人获得救济，通常是上诉制度的根本目的或主要作用。关于对当事人进行救济和统一法律适用两者之间的关系及相互位置，因我国实行两审终审制，上诉审统一法律适用的功能更应让位于对当事人之救济，发挥补充性作用，“统一法律适用”并不必然优位于“禁止不利益变更”。

其次，虽然民事诉讼不同于刑事诉讼和行政诉讼，但对当事人予以救济的诉讼法理相通，在刑事诉讼和行政救济中，当原判决(原处分)适用法律错误时，第二审虽具统一法律适用之功能，但不能当然突破“禁止不利益变更”，民事诉讼也应如此。

最后，第三审虽为法律审，具有统一法律适用进而谋求法律生活安定之作用，但是否可突破“禁止不利益变更”尚需检视。一味强调为统一法律适用可突破“禁止不利益变更”可能并不可取。

(二) 确立附带上诉制度并限缩解释“例外”规定

1．确立附带上诉制度。

“劝阻吸烟案”再次向立法发出信号，确立附带上诉制度应属必要。所谓附带上诉，是指当上诉人提起上诉时，被上诉人得以扩张上诉人不服主张所限定的审判范围，要求二审判决作出于己有利判决的不服申请。

关于附带上诉的本质，有非上诉说和上诉说两种观点。笔者支持上诉说。首先，就立法形式而言，德、日、法及我国台湾和澳门地区均将附带上诉规定于上诉程序中，且规定原则上准用上诉制度的相关规定。其次，就立法目的而言，附带上诉与上诉请求拘束均是对当事人上诉利益的保障机制；为体现诉讼程序的中立性，应为双方当事人提供平等的利益保障机会。

大陆法系国家和地区大多规定了附带上诉制度。普通法系相应制度称为交叉上诉或附随上诉。我国暂无此规定，今后应在立法中确立，具体理由如下：

首先，若上诉人于上诉期限即将届满时向二审法院上诉，则被上诉人极可能丧失上诉机会。因此，应建立附带上诉制度，给予被上诉人在上诉期限届满后对实体权益的救济机会，对恶意上诉、故意拖延诉讼的当事人以震慑；同时使当事人充分评估上诉的价值，从而减少不必要的上诉案件。

其次，确立附带上诉制度有利于化解上诉审贯彻处分原则与发挥纠错功能之间的矛盾。“禁止不利益变更”作为处分原则在二审程序中的延伸，若二审法院发现上诉请求范围外的一审判决错误，径行改判有违处分原则，而坐视不管则有碍纠错功能之发挥。确立附带上诉制度，充分给予未上诉方当事人在二审中表达不满的机会，确保二审法院在尊重当事人处分权的前提下彻底纠正一审错误。

最后，应确立附带上诉制度激励当事人自愿放弃上诉权，以替代在法院的介入下促成当事人合意放弃上诉权的方式。根据《民事诉讼法解释》第328条第1款之规定，当事人“同意调解”或“同意一并审理”，均为合意放弃对新增诉讼请求或反诉的上诉权。很难想象在没有法院介入的情况下双方当事人能同意一并审判。合意放弃上诉权于当事人而言似无更大价值，反而易成为法院限制当事人法定上诉权的屏障。就具体的制度设置而言，应确立附带上诉失效规则以及限制提起附带上诉的时间。在上诉人撤回上诉或法官以不合法为由驳回上诉时，附带上诉随之失效。就提起附带上诉的时间而言，在提交答辩状期间被上诉人即应决定是否提起附带上诉。若无重大且正当理由，在此期间未提出附带上诉者，不得再次提出。此外，提起附带上诉也应交纳诉讼费用。

2．限缩解释“例外”规定。

最高人民法院指出，在界定二审程序的价值取向和功能定位时，既要尊重当事人的处分权，又要确保法律规定的严肃性，必须综合平衡纠纷解决和错误纠正的价值。因此，即便原审判决存在某些错误，只要当事人未提出主张，法院即应将其忽略，因为裁判结果由当事人自主承担，法院不应过多干涉。

尽管例外情形下二审可不受当事人诉讼请求拘束，但该“例外”必须明确且范围不宜过大，否则即为法院职权干预当事人的处分权“留下更大的余地”，为诉讼模式转型的实现“埋下危险的种子”，当事人对实体权利与诉讼权利的处分可能“名存实亡”，二审程序的价值取向和功能定位因此“失衡”。加之因“例外”的边界尚未明晰，实务中多以二审法官的自由裁量为准，二审超出当事人上诉请求范围审判并非个案。鉴此，应通过案例的积累和理论的探索，限缩解释“例外”规定，明确其内涵与外延。

四、结语

二审审判范围是法院在上诉审程序中对民事案件行使审判权的权力边界，由诉权和审判权交互作用而成。确定二审审判范围是法院合理行使上诉审判权的逻辑前提，应当首先予以解决。科学确定民事二审审判范围，需先行考察二审程序之功能。在两审终审制下，二审统一法律适用并不当然优位于对当事人的救济，原则上法律适用也应贯彻“禁止不利益变更”。

在现行规则框架内，需进一步明晰“禁止不利益变更”的适用条件及其例外。未来应适时增设附带上诉制度与“禁止不利益变更”相呼应，并对《民事诉讼法解释》第323条第2款“例外”规定进行限缩解释，包括但不限于一审主管错误、违反专属管辖、严重违反法定程序、当事人在第二审程序中达成和解协议、诉讼费用等现行法律明文规定的情形。

此外，发回重审作为二审法院裁判方式之一，虽由原审法院另为判决，但可视为二审法院自行审判的延伸。与刑事诉讼中上诉不加刑原则扩张适用于发回重审不同，民事诉讼并未有此规定，发回重审是否适用“禁止不利益变更”尚存争议。尤其我国民事司法实践中存在发回重审比例过高且基于非法定理由的滥用情形，发回重审不适用“禁止不利益变更”极易导致法官以发回重审之名行损害当事人权益之实。故今后立法或可考虑发回重审亦禁止不利益变更。