跨境法律观察

走出去智库观察  

当地时间2月18日，美国德克萨斯州东区地方法院做出判决，对华为起诉美国政府违宪一事未予支持，允许美国政府按原计划不再购买指定的华为产品和服务。华为对该判决表示失望，称将考虑采取进一步的法律行动。

走出去智库（CGGT）观察到，去年3月7日，华为针对美国《2019财年国防授权法案》第889条的合宪性，向美国联邦法院提起诉讼。根据起诉书，第889条在没有经过任何行政或司法程序的情况下，禁止所有美国政府机构从华为购买设备和服务，还禁止美国政府机构与华为的客户签署合同或向其提供资助和贷款，这违背了美国宪法中剥夺公权法案条款、正当法律程序条款；同时，国会不仅立法，还试图执法和裁决有无违法行为，违背了美国宪法中规定的三权分立原则。

华为起诉美国政府违宪被驳回的理由是什么？今天，走出去智库（CGGT）刊发相关分析文章，供关注华为此次起诉美国政府的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在三权分立的美国，国会只有制定规则的权力，没有针对个人执行这些规则的权力，只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。

2、此次裁决书中表示，美国国会有权将针对华为和中兴的限制纳入《国防授权法案》(NDAA)， 国防授权法的相关限制是对所受威胁的适当回应。

3、即使美国不断指责和打压卡巴斯基产品，但无法让其彻底休克，因为卡巴斯基技术过硬。任何一家跨国企业通过遵守准则形成的国际布局，都是一种自身实力的合法体现。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

△路透社报道华为被驳回的新闻截图

这真是一个多事之春！

历时11个多月，美国德克萨萨斯州东区地方法院，在当地时间2月18日做出判决，对华为起诉美国政府违宪一事未予支持。

去年3月，华为宣布针对美国《2019财年国防授权法案》第889条的合宪性，向美国联邦法院提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。

法案第889条到底规定了什么，华为的诉讼又为什么被驳回？

01.华为诉讼的依据是什么？

△ 《2019财年国防授权法案》第889条

从上图可以看到，该条法案的主要内容是，禁止所有美国政府机构采购特定的设备和服务，还禁止美国政府机构，与特定的设备和服务提供者的客户，签署合同或向其提供资助和贷款。

不得不佩服，美国人的立法水平就是严谨，先跟你绕一个大圈，把你绕晕，然后再抛出关键点。估计快1000个单词过去了，还没有出现华为的名字。

前80%的内容里，一直说的是用“特定外国”的“特定的设备和服务”。直到接近结束的时候，突然图穷匕见，对“特定外国”和“特定的设备和服务”进行了定义：

如上，“适用外国”是指中华人民共和国；所述电信设备和服务则是指华为、中兴、海能达、海康威视、大华五家公司的产品，直接点名。

并且，华为和中兴被认定为第一档，任何目的均不可购买；而海能达、海康威视、大华被认定为第二档，仅不能购买国家安全方面的设备或产品，其他的产品的还是可以购买的（理论上）。

所以，这个889条大致的意思就是：禁止所有美国政府机构购买华为、中兴、海能达、海康威视、大华五家公司或他们的客户的产品或服务。

代理该案的华为首席律师格兰·奈格（Glen Nager）表示，在三权分立的美国，国会只有制定规则的权力，没有针对个人执行这些规则的权力，只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。

而法案中，直接认定华为与中国政府有关联，而不是向对待其他公司一样，让行政机构和法院作出判断。

△ 2019年3月7日华为新闻发布会郭平发言内容

华为全球网络安全和隐私官John Suffolk称，170多个使用华为设备和服务的国家中，从未有过有关后门、植入程序或安全漏洞的记录。

而美国一直污蔑华为是威胁，竭力诋毁华为、影响公众舆论，并且从来没有提供任何证据支撑其关于华为是网络安全威胁的指控。

△ 2019年3月7日华为新闻发布会John Suffolk发言内容

02.被驳回的理由是什么？

△华为官方推特回应用户对于其“窃取技术”的质疑

美国德克萨斯州联邦法官阿莫斯·马赞特（Amos Mazzant）称，并未被有关该法律会损害华为的现有和未来合同的说法所说服，并在长达57页的裁决书中表示，“美国国会有权将针对华为和中兴的限制纳入《国防授权法案》(NDAA)， 国防授权法的相关限制是对所受威胁的适当回应。”

这意味着，美国法院判决国会有权禁止联邦机构向华为采购产品。

其实早在华为宣布对美国政府提出诉讼时，就有一些法学专家认为，这是一场很难打赢的官司。

政府条约律师特纳（ Franklin Turner）在当时接受采访时说道：“这场官司将非常艰难，因为国会拥有很广泛的权限，保护美国的国家安全不受威胁，美国法院不愿对政府部门做出的有关国家安全决定进行修正。”

针对这一判决结果，华为表示失望：“虽然我们了解国家安全的最重要意义，但美国政府在2019财年国防授权法中采取的做法在损害华为的宪法权利的同时提供了错误的保护感。我们将继续考虑其他法律选择。”

△华为官方推特直面回应用户的“间谍”质疑

03.前车之鉴

华为并不是第一家这么起诉美国政府又败诉的外国企业。

俄罗斯的知名软件公司“卡巴斯基”此前也曾在被美国政府以“间谍”为由封杀后，以同样的理由起诉了美国政府，该公司称被封杀的做法是违反美国宪法的。

这个案子的初审与上诉，均遭到驳回。法官判决称，禁用卡巴斯基的产品，是出于保护政府电脑不受俄罗斯入侵，是“预防性而非惩罚性”的措施。

面对美国的禁令，卡巴斯基有一个杀手锏——它是大型IT公司中第一个设立透明中心的公司。也就是说，信任它的商业伙伴和政府机构，能够检验公司产品所有的源代码，以及它使用的某些工具。

无论国有还是私人不仅可以依赖公司的产品质量，更可以通过透明中心全方位来验证卡巴斯基的言行一致。

△卡巴斯基在苏黎世的透明中心

卡巴斯基在全球范围内的专业布局，实际上形成了俄罗斯网络空间国家战略纵深，使美国“如鲠在喉”。

即使美国不断指责和打压卡巴斯基产品，但无法让其彻底休克，因为卡巴斯基技术过硬。任何一家跨国企业通过遵守准则形成的国际布局，都是一种自身实力的合法体现。

同样的，美国也在不断对华为施压。美国司法部在2月13日以《反勒索及受贿组织法案》（下称RICO法）起诉华为及旗下两家子公司涉嫌欺诈、窃取6家美企的商业机密等16项罪名。

不仅如此，据路透社2月18日消息，白宫考虑修改法规，切断华为的芯片供应。

手握5G标准，不仅意味着站在了利润链的高地、获得丰厚的经济利益，更重要的一点，站在5G技术的产业链上游，意味着信息安全的自主权。

此番此景，让我不禁想起当年谷歌退出中国，毕竟，如此重要的“安全”命脉，大家不约而同地“大动肝火”并不难理解。

参考资料：

美国《2019财年国防授权法》（NDAA）

https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5515?q=%7B%22search%22%3A%5B%22H.R.5515+JOHN+S%22%5D%7D&s=5&r=2

2019年3月7日华为新闻发布会郭平发言全文

https://www.huawei.com/cn/press-events/special-release/guopings-statement-at-huawei-press-conference-on-march7-2019

来源：法律先生