论死刑在中国的保留与废除

论死刑在中国的保留与废除             内容摘要：死刑，又称生命刑或极刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。对于死刑保留与废除的问题，一直是法学界和社会关注的热点，国内外死刑保留论者和废除论者有着不同的观点。中国现行死刑制度存在着一些问题，随着当前市场经济的发展，法治的推行，人权的推崇，废除死刑是大事所趋；但是从目前来看，我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件。本文试作探讨，谈些自己肤

浅的看法。

关键词：极刑   保留   废除   限制  前言：   死刑，又称生命刑或极刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。对于死刑保留与废除的问题，一直是法学界和社会普遍关注的热点。死刑，是国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺犯罪人生命的惩罚手段。死刑作为一种剥夺人的生命权的方式还有其适用主体的特定性和专属性，即死刑是以国家的名义、由特定的国家机关实施的杀人行为。   中国刑法在死刑适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面，《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；在适用死刑的犯罪主体方面，《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”在死刑核准程序方面，《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。”另规定了死缓制度，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”

一、国内外死刑的现状与争议  世界各国对待死刑的政策不尽相同。大致上，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：1、绝对废除死刑。这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无规定死刑。自1865年罗马尼亚率先废除死刑以来，明文规定废除死刑的国家越来越多。2、相对废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。　3、实质上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 .　4、保留死刑，严格限制死刑的数量与适用。[1]众所周知，自从贝卡利亚提出废除死刑以来，死刑的存废之争成为刑法学界的一个热点问题。是废或是留？死刑保留派与废除派各有其说。（一）主张保留死刑论者的理由：    1、对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖。死刑保论者认为，死刑的威慑力是其他任何刑罚所不能比拟的。因为死刑剥夺人的生命，而人的生命一旦被剥夺便永远无法恢复。其他刑罚无论如何苛厉，总还有生的希望。罪犯们通过增加作案技巧来逃避被发现或者避开死罪的现象正是说明了他们对于死刑的惧怕。他们认为，在保留死刑的国家里，触犯死罪的还大有人在并不说明死刑没有威慑力。因为在这些国家里，敢于铤而走险的毕竟是少数，因惧怕死刑而未犯罪者则是大多数，包括美国、日本在内的几十个国家还保留了死刑。有些国家在废除了死刑以后又恢复了死刑。[2]    2、对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪。 如果没有死刑，即使罪犯被判终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、殴伤其他囚犯等。只有将其处死，才可以防止他继续犯罪。对于不可改悔的罪犯，其他刑罚并不能彻底剥夺其再犯罪的能力，一旦他们重获自由还会再行犯罪。死刑对很多人来说是极为可怕的，每当想起犯罪后的结果是死亡，一个犯罪的行为总会有所顾忌，所以说，死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段。    3、死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。 死刑可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。死刑是正义与公平的必然要求。死刑保留论者认为，死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处死是人伦道义、公平正义的具体体现。非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平，杀人处死，罪所应得。如果杀人者不死，则意味着对一个人的宽容和对大多数的残忍。应杀而赦，遗患无穷。保留死刑，实属天理昭然。    4、死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。 处决一名死囚，只需要花费一枪、一针的代价，长期监禁则需要支出大量的财政费用，而保留了生命的犯罪人，在长期监禁中对社会的经济贡献很小。死刑不是残酷的刑罚，刑保留论者认为，现代执行方式使罪犯在受刑时不会承受很大的痛苦。例如，麻醉死亡、注射死亡、射击死亡，都是在几分钟内执行完毕，罪犯在短暂的时间里走向死亡，不会承受很大的痛苦。    5、死刑保留论者认为，误判的可能性不能成为废除死刑的理由。虽然死刑有误判的可能性，但是，其他刑罚也存在着误判的可能性。当自由刑被误判并执行时，也无法进行彻底的纠正，因为自由不能以其他权力来代替。如果每种刑罚都因其误判可能性而废除，整个刑罚体系就不复存在。    6、废除死刑有违民意。死刑保留论者认为，数千年的死刑实践使死刑已经深入民心。民众心中有着非常强烈的报应观念，只有对罪大恶极的罪犯处以死刑才能使民众感到公平和正义的存在，才能使民众对负有保障良好社会秩序义务的政府予以依赖。    7、死刑是防止私刑的重要手段。死刑保留论者认为，死刑就是从原始社会的血亲复仇进化而来的，是抚慰受害人的最好方式。把罪大恶极者处死是民众心理中的正义的体现。如果国家废除了死刑，一些人就可能自发的组织起来，使用私刑以求心灵得到抚慰。私刑泛滥必将引起社会秩序的混乱，罪犯的生命最终还是难以保全。这样不仅不会少杀人，而且还会引起更多的杀人行为。因此，与其让私刑来为受害者报复，不如国家保留死刑以使民众的复仇欲望得到满足。（二）主张废除死刑论者的理由：    1、死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。 即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家，死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。    2、死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。 死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被悬置起来。    3、死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。    4、死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看，一般来说，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。[3]

二、中国现行死刑制度存在的问题（一）死刑罪名较多，辐射范围较广    据统计，我国共有68种罪名可适用死刑，其中危害国家安全7种，危害军事利益和国防利益14种，危害公共安全14种，妨害社会管理秩序8种，侵犯人身、民主权利5种，破坏经济秩序16种，贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多，辐射范围较广，与此相应，我国每年判处死刑执行死刑数量较大。（二）对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性    当今世界多数国家已经废除这两种犯罪的死刑，其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显缺乏等价性，有将生命价值量化为物质利益并进而漠视生命权的弊病。[4]惩治经济犯该不该废除死刑？经济犯罪存在死刑，是犯罪份子外逃主要原因。越来越多的经济犯罪人在案发前或者案发后携款外逃，有些犯罪人特意逃往已经废除死刑的国家，逃避严厉处罚；同时，由于我国经济犯罪存在死刑，使一些经济犯罪分子在案发前就图谋逃往国外，造成了大量资金外逃。从经济犯罪上废除死刑，是为了更好的追逃。废除经济犯罪的死刑并不等于仅仅废除针对贪官的死刑。危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪、军人违反职责犯罪中的非暴力犯罪，保留其死刑规定是必要的。对于其它的非暴力犯罪，则可考虑逐步予以废除。 对于贪污罪、受贿罪的犯人，只要剥夺其犯罪能力即可防止其再犯；但在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与国家基本的政治形势不相符合。可以考虑目前先在立法与司法上提高其适用死刑的条件，再逐步过渡到废止其死刑。[5] 死刑对于贪污受贿的犯罪人具有威慑力是无疑的，但不能夸大这种威慑力，并非越严厉的刑罚就能越有效地预防犯罪。 我国的《新刑法》其实也是坚持少杀、慎杀的原则，制定了对象限制、适用程序限制、执行限制等多种死刑判决的框架，就是因为，人死不能复生，慎用大刑。[6] 废除对非暴力犯罪适用死刑，以至最终废除死刑是国际司法的发展方向，但以中国目前的经济社会发展程度，还达不到废除死刑的条件。[7] 经济犯罪原因极其复杂，制度建设更为重要，在我国制度建设不完善的时候，利用死刑的威慑力来适当遏制犯罪是必要的。[8] 死刑存废的争论在我国现阶段更多地表现为死刑的限制与扩张之争，特别是在经济犯罪领域内，是取消还是保留甚至是扩张死刑的争论显得更加突出。经济犯罪和其他犯罪具有不同的特质，对经济犯罪死刑的价值考察是解决争论的必要路径。（三）死刑适用对象相对过宽    据刑法和刑事诉讼法规定，对犯罪时未满18周岁的人和审判时候怀孕的妇女不适用死刑。这体现了刑事责任能力的要求及人道关怀，值得肯定。但基于同样的理由，再结合中国已签署的有关人权国际公约，对过于年老者(一般以70周岁为限)、精神病患者以及新生儿的母亲是否适用死刑这也都没有明确规定。我认为，在死刑限制上，死刑适用也应有年龄上限。这也不失为减少死刑、限制死刑的一种途径。为什么说在刑法中要规定死刑犯罪的年龄上限，对老年人犯罪网开一面呢？主流观点认为：1、这是出于人性的关怀。老年人身心衰老，器官功能及意识意志减弱，属于弱势群体。2、主观方面必须有故意或过失，而且过失和故意都强调人的认识和意志因素。不能认识、不能控制自己的意识就没有罪过，也就不为罪。我国刑法第18条规定未满18周岁的人可以从轻、减轻处罚。那么作为身心衰老，器官功能减弱的老年人其认识也在迟钝，控制能力在减弱，对他们的犯罪处罚从轻或者减轻也在情理之中。3、大多数国家废除死刑已是顺应人权的思想趋势。为减少死刑适用达到保障人权的目的，废除老年人的死刑适用也不失为一条不错的途径。（四）死刑判决易受外界干扰，缺乏统一性    死刑判决直接关涉人的性命取舍，理应严格遵照司法独立、罪刑法定原则来定罪量刑。但我国除了法律之外，实际影响死刑判决形成的还有其他政策性因素，如政治、民意等。[9] （五）死刑执行方式需要改革    目前，我国需要进行死刑执行方式改革。理由是：第一，世界各国从古到今，死刑的执行方法一直都在不断改革着，改革的大趋势是朝着越来越文明，越来越减少被执行人痛苦的方向发展，从野蛮的、残酷的死刑执行方法到文明、先进、人道的死刑执行方法的改革，是法治文明的标志。是尊重人权、体现人类自身价值的客观要求。第二，死刑执行的方式改革是国际社会法治进程中的必然趋势。《保障措施》第九条规定,” 判处死刑的执行方式应尽量以引起最少痛苦的方式为之” 也就是说, 只有给受刑人所造成的痛苦最少的方式才是国际人权法上认为的合法的方式。世界上还保留死刑的国家, 在死刑执行上都是朝着这个要求去做的。 我国作为国际社会的一员在发扬人道主义与人权至上的宗旨下, 当然也应不例外。 第三, 我国死刑执行的场地因为农民所承包并受封建思想的影响而受阻, 严重影响了执行的严肃性。如何改革死刑的执行方式? 其基本的方案是----用注射的方法取代枪决的方法, 即用配置好的含有高度镇静成分的液体药剂, 此种执行方法的优点是, 一般都可在监狱内实施, 一来无需较大的场地, 节约了人力, 物力; 二来也显得文明和人道, 能减少受刑人的精神由执行员注射进受刑人静脉血管中让受刑人在短时间内无痛苦地由昏睡转入死亡和肉体上的巨大痛苦。但我们现在还不能立即废除枪决, 而全部采用注射的方法来执行死刑。 因为修改工作不够完善, 而且药物的来源和配置, 注射执行员的培训等相关配套机制都还来不及适应。 因此, 应在将来一段时间内采用注射, 枪决两种方法并用。有条件的地方可先采用注射的方法, 没有条件的地区可继续沿用枪决但最终是要找到替代枪决的方法的的方法。待各地都已具备采用注射方法的条件时, 再废除枪决的方法也不迟。[10]

三、中国废除死刑的道路选择从长远来看，废除死刑是我国刑法发展的必由之路，这也是符合马克思主义事物的普遍发展规律的。社会整体形式稳定社会矛盾缓和，犯罪率低是其中最为重要的，是废除死刑必备的条件。死刑的废除是建立在一定的物质和精神基础上的。有些国家不顾本国物质与精神条件盲目废除死刑，后来又不得不恢复死刑，既有损于法律的严肃性和延续性，也造成了不良的后果。这应当为我国死刑废除的道路选择有所借鉴。（一）我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件    从目前来看，我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件。主要表现在以下三个方面：1、我国社会物质生产水平和国民生活水平总体较低，人的物质生产潜能尚未得到充分发挥。因而人的生命价值相对较低，群众对于他人生命的尊重程度不高。在这种情况下，将严重犯罪者处以死刑易为广大群众所接受。[11] 2、在我国，人权意识尚未得到充分发展，对人权的内涵与外延的理解深度及广度都远不及西方国家。自由的价值在人的总价值中的地位不高。若以无期徒刑作为最高刑种则不足以威慑那些试图严重犯罪者。3、刑罚报应观念在国民心理结构中根深蒂固，杀人偿命的思想十分浓厚，冒然废除死刑则会刺激国民脆弱的心理平衡并将引发社会不稳定。如果国民普遍认为“刑罚正义”不能由司法机关来实现，就会自发的起来使用私力来实现其“刑罚正义”。南美诸国在废除死刑后引发私刑的复苏为我们提供了教训与借鉴。这样，罪犯的生命仍然得不到保障。[12]甚至于有些犯罪行为并不是十分严重的罪犯在司法审判之前就会被私力报复处死。社会秩序将因此而更加不安定。这是任何一个有理性的人都不愿看到的。当然，现阶段我国不具备废除死刑的物质和精神条件，并不意味着我们不能主动追求这些条件的实现和以后也不具备废除死刑的条件。事实上，如果我们积极的追求废除死刑的条件也并非需要一个无法预见的漫长过程。（二）我国立法、司法和理论界应当做好的工作    为促成早日成就废除死刑的立法结果，我国立法、司法和理论界应当在今后一段时间内做好以下工作：    1、大幅度消减死刑罪名和严格限制死刑的适用。将死刑罪名限制在故意杀人、恶性暴力犯罪、部分渎职罪及军人犯罪的大约10种左右，并严格限制死刑事的适用条件。死刑罪名设置上，要尽量减少死刑罪名的数量，更科学地设置死刑罪名。因为死刑罪名的立法设置不仅体现着一国的死刑政策，而且还最为直接地反映着一个国家的死刑状况。什么样的国家体制，就造就什么样的死刑制度，国家体体制越完美，死刑制度就会更完备。同时，死刑罪名的科学设置也能促进刑罚目的的实现，体现出一国的刑事立法技术。那么，又应当如何从罪名的设置上来限制死刑呢？[13]其实，这本来就是一个由来已久的课题。罪名的设置要符合我国现行的死刑政策。死刑政策至高无上的指导作用是决不能动摇、弱化甚至否定的，背叛“少杀、慎杀”的死刑政策就从根本上来无从谈起死刑限制。[14]    2、改革司法制度，提高司法效率和公正度，清除司法腐败，消除其他势力对司法各个环节的破坏性影响。这在当今的中国乃是预防犯罪、降低犯罪率的根本所在。    3、理论界做好民意导向工作，使人权思想和自由主义深入民心，使人们从朴素的刑罚报应转变为刑罚目的二元化的思想上来。    4、待我国国民生活水平和国民素质进一步提高、社会秩序进一步稳定、人权观念深入人心之后，对于被判死刑的罪犯实行判而缓执、判而不执的制度，以此作为过渡，最后再全面的从立法上废除死刑。    5、刑罚的内容和程度必须与达到功利效果所需要的内容和程度成正比。同时它还要求适用死刑必须以最小的付出获得最大的收益。以剥夺生命的死刑作为手段去阻止故意杀人以外的犯罪，犹如“杀鸡用牛刀”，显属轻罪重刑。所以我们不推崇死刑，不迷信死刑。故据此理论，死刑罪名设置当且仅当适用故意杀人罪名和可以减少此类犯罪的罪名。正如贝卡利亚所说：“只有刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它上午效果，这种大于好处的恶果中应该包含的一是刑罚的坚定性、二是犯罪既得利益的损失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的……对那些大发他人之财的,人们应该剥夺他们的财产”。[15]    6、罪名的设置要适应人民群众的社会心理和承受能力。在我国人民群众心中，在价值天平砝码上，生命是第一位。它之外的任何其它东西都不能也无法与之相提并论，包括金钱。因此，对贪污类经济犯罪，只要不为广大人民所深恶痛绝并严重损害国家声誉和财产，何不“以毒攻毒”，以其丧失金钱来对付其所得呢？没必要都非以死刑来达到惩罚的效果。    最后，罪名的设置要在立足我国国情实际的同时，尽量考虑国际社会限制死刑乃至废止死刑的发展趋势。全世界存置死刑的80多个国家和地区，有绝大多数的国家和地区的死刑罪名是以谋杀罪为主要甚至唯一对象的。只有极少数国家和地区对经济犯罪、财产犯罪才规定死刑。因此，在我国立法上存置较多死刑罪名的情况下有必要逐渐削弱经济犯罪和财产犯罪的死刑规定，以达到死刑罪名设置的理性要求和与国际社会的接轨。 废除死刑，使自由刑成为刑罚体系的中心，是我们在今后一段并不会很短的时间内的目标和理想。尽管我国立法机关尚未就此采取更多行动，但是我们深信，随着我国物质文明和精神文明建设的深入进行和国民物质生活水平的不断提高，这一目标和理想终将实现。世界上90个左右的国家的废除死刑的成功实践已为我们提供了范例。但是，如果立法者继续走扩大死刑适用范围并试图以此来作为改善社会秩序的主要手段的话，我国废除死刑的道路将是非常漫长和艰辛的，也将为此付出很大的代价。    死刑具有最强烈的惩罚效果，它的特殊功能暂时还无可取代。是否废除死刑，要看死刑是否有利于维护人民的利益，是否有利于维护广大人民的人权；过早的取消死刑，只会纵容犯罪。因此，我们应在保留的基础上限制适用死刑。只要我们全面贯彻好“少杀、慎杀”原则，正确掌握死刑适用的国际标准和具体标准，就可以在死刑的法治改革道路上取得进步，逐步与世界废止死刑的发展趋势接轨。参考文献：[1] 胡云腾．存与废死刑基本理论研究[J]．人民检察，2002,(5)下5--7．[2] 贾宇．中国死刑必将走向废止[J]．法学月刊，2003,(3):56—61.[3] 马克昌．刑法通论[M]．武汉大学出版社，2001．[4] 汪力,邹兵．我国死刑制度现状评析[J]．现代法学，2003,(1):150--152．[5] 孙泽宪．论严格限制死刑适用[J]．法学月刊，2004(2):92—96.[6] 陈兴良．死刑存废之应然与实然[J]．法学月刊，2003(3)85--89．[7] 陈杰人．经济犯罪:杀与不杀[J]．法律与生活,2004,(1):52--56．[8] 邓亮．关于死刑存废的犯罪学思考[J]．中国政法大学学报，2001,(1):4--6．[9] 陈兴良．中国死刑检讨[M]．北京:中国检察出版社,2003．[10] 钊作俊．论死刑罪名与死刑限制[J]．刑法学论丛,2002(1):91--94．[11][12]陈兴良．宽严相继刑事政策研究[J]．法学杂志，2001 (2):68--70．   [13][14] 贾宇．中国死刑必将走向废止[J]．现代法学，2003(4):111--154．[15]郑廷光．论死刑的正确适用[M]．北京：中国检察出版社，2002．