专利开放许可制度的运行困境与对策研究（下）

我国新《专利法》要求有意愿实施专利开放许可的专利权人在向国务院专利行政部门发表声明时必须明确许可使用费支付方式和标准。[⑪]换言之，专利权人在专利开放许可过程中“独占”了对于专利许可费的确定标准，而丧失了和专利交易相对人对话和协商的渠道。这可能是立法者基于加快专利开放许可的实施进度的考虑，进而压缩专利权人和相对人的对话和协商程序，但是这种僵化的专利许可费定价机制在马克思主义劳动价值论的框架下将导致专利交易市场供需失衡。基于马克思主义劳动价值论，我们首先从买方的角度考察等价交换，推导市场的需求曲线，然后从卖方的角度考察等价交换，并通过增加生产均衡的假定，推导出市场的供给曲线。[21]如图4所示。

图4 专利开放许可供需关系图

结合上图分析，不难看出，在假设生产均衡的前提下，专利开放许可的需求曲线表现为：专利开放许可交易相对人的需求量与许可费价格之间成反方向变动；对应地，专利开放许可的供给曲线表现为：随着专利开放许可费的价格上升，专利权人获利增加，专利权人作为生产者便会进一步扩大专利开放许可的专利产品供给，专利开放许可费的价格与专利的供给量成正方向变动。假设需求曲线与供给曲线二者相交于E点，（坐标（Q0，P0）），此时专利开放许可制度的运行到达一个平衡状态，此时专利开放许可的许可费价格为P0，专利权利人的供给量为Q0。僵化的专利许可费定价机制容易导致专利开放许可供需关系失衡的情形，主要有两种情况。

1.情况一：专利开放许可市场供＞求的供需关系

现在假设专利权人的许可费定价为P1，此时，专利许可费的价格高于均衡价格，即P1＞P0，企业作为市场经济的经营主体，始终是以营利为最终目的。由于市面专利开放许可的高收益和回报，显然会激发企业更为踊跃的投入和提供更为丰富的专利产品。但，反观需求曲线的表现，此时高价的专利许可费让专利交易相对人望而却步。专利交易相对人的专利需求量受到价格的控制和约束，打击了专利交易相对人的交易积极性，从而在专利开放许可市场上出现供＞求的供需关系。

2.情况一：专利开放许可市场供＜求的供需关系

现在同样假设专利权人的许可费定价为P2，此时出现的结果是，专利许可费的价格低于均衡价格，即P2＜P0。由于许可费定价降低，从供给曲线来看，专利供给方即专利权利人的获利空间降低，专利权人参与专利开放许可的积极性降低，专利权人作为市场经济的经营主体很可能会减少专利开放许可的供给来降低成本的投入，此时Q2＜Q0。凭借专利开放许可制度，专利权人可能会向国家专利行政部门申请撤回专利开放许可的声明。但是反观需求曲线的变动，此时专利开放许可的需求市场更为活跃，专利开放许可的交易相对人的专利产品需求旺盛，但此时专利开放许可的供给市场却在不断缩减，最终在专利开放许可市场上出现供＜求的供需关系。

综合上述，僵化的专利开放许可定价制度违背了市场的交易规律，容易导致专利开放许可市场出现供需关系不平衡的现象，扰乱来之不易的专利开放许可市场的稳定运行。

（三）专利开放许可市场交易缺乏权威可信的交易平台

权威可信的专利交易平台的缺失同样也是阻碍我国专利技术有效实施的因素。根据调查显示，对于当前制约我国专利技术有效实施的因素“缺乏权威可信的专利交易平台”一选项，高校专利权人的选择占比50.3%，科研单位专利权人的选择占比 41.7%，总体而言，权威可信的专利交易平台的构建是加快落实专利开放许可制度在我国的实施具有重要作用。具体而言，构建权威可信的专利交易平台有以下三个益处。

首先，专利交易平台可以完美对接专利开放许可制度，实现专利开放许可声明与市场的无缝联结。有意愿实施专利开放许可的专利权人在向国务院专利行政管理部门提出声明后，国务院专利行政管理部门公告后可以直接进入专利交易平台。一方面，实施专利开放许可的专利权人可以在交易平台等候潜在的交易对象。另一方面，专利开放许可的交易相对人除了关注国务院专利行政管理部门最新的公告内容，还可以直接在交易平台里面搜索和查找自己所需要的专利。专利交易平台的构建直接打通了专利开放许可的专利权人和相对人之间的信息壁垒，为二者之间的对话提供切实可靠的平台。

其次，专利交易平台间接起到为实施专利开放许可的专利权人的广告宣传作用。专利交易平台上除了具备每日更新的专利开放许可声明，同样也记录着每一位参与专利开放许可的专利权人信息。对于优质的专利权以及专利权人，在一定条件下交易平台应该对此进行表彰，譬如在交易平台首页上进行推广和排名，进一步起到对优质专利权人的宣传和表彰作用。

再次，专利交易平台能够间接甩选和剔除垃圾专利的进入。需要注意的是，并不是所有向国务院专利行政管理部门提出书面声明的专利开放许可的专利就可以进入该交易平台，对于想要进入该交易平台的专利国务院专利行政管理部门应当进行一定的审核以及允许专利权人为了加快审核速度可以主动提供专利价值评估资料等等。

然而，令人遗憾的是，我国与专利开放许可制度相配套的交易平台仍未形成，因此讨论权威可信的专利交易平台的构建对于完善专利开放许可制度的运行具有积极作用。

四、纾解之道：我国专利开放许可制度的完善对策

（一）激励制度：比例型阶梯式年费减免机制的构建

专利开放许可制度作为我国的一项新制度，其制度功能在于缓解当前专利转化率低的问题，因此，专利开放许可制度的有效运转还取决于专利权人的参与，否则制度设立的愿想便会落空。

然而，至于是否在本国立法中给予实施专利开放许可的专利权人予以维持费降低的优惠激励，我国学界存在两种截然不同的观点：持支持论的观点主张：法律赋予专利权人排他性独占权的根本目的在于保障专利权人的收益权，在当然许可制度中，专利年费减免措施是国家换取专利权人手中排他性独占权的对价，是保障专利权人获取合理收益的关键设置，是激励专利权人申请当然许可登记的优惠政策，因而也是使当然许可制度具有合理性和有效性所不可或缺的机制。[⑬]持反对论的观点则认为：专利权人付出的代价可以通过增加交易机会来弥补，现阶段有相当多的专利实施价值不高，权利人之所以申请或维持专利，可能主要是为了享受国家政策，这种优惠无疑降低了这种“僵尸”专利的持有成本，建议我国现阶段暂时不要实施这种优惠。[⑭]然而，严格意义上来说，专利开放许可制度在我国的实施和开展已成定局，我国新《专利法》要求对于专利权人的专利年费在专利开放许可实施期间相应给予减免也表明了立法态度。因此，当前理论界需要进一步延伸的便是，如何对“相应”的年费减免优惠政策进行解释使得该政策更具可操作性。有观点认为，我国应该建立一种动态的、具有个体差异性的年费减免机制，对于专利年费的减免，应当将其定义为一种行政给付行为，并以比例原则的思维进行年费减免机制的构建。[22]本文认同这一观点，并就比例原则在年费减免机制的适用提出些许意见和看法。

比例原则作为行政法领域的基本原则由三项子原则构成，即妥当性、必要性与均衡性。妥当性原则，又称适当性原则,它是指公权力行为的手段必须适当，能够促进所追求目标之实现；必要性原则，又称最小损害原则，它要求公权力行为者所运用的手段是必要的，即手段对行政相对人造成的损害应当降至最低；均衡性原则，即狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。[23]

从妥当性原则来看，要求年费减免机制的设立能够促进吸引潜在实施开放许可的专利权人，加快专利成果转化的目的。换言之，妥当性原则强调年费减免的行政给付行为与专利开放许可制度的落地实施之间具有促进和催化的作用。从比较法经验来看，英国年费减半的做法确实增加了开放许可制度的吸引力，尤其是增加了国外大企业参与的积极性，很多国家都予以借鉴。[24]此外，有研究在对比中国和西班牙的专利许可制度的基础上指出：事实上，专利年费减半的优惠不仅对于资金捉襟见肘的中小企业专利权人、自然人等具有吸引力，对于吸引大公司参与开放许可也十分重要，毕竟每年的维持费用也是一笔数额不菲的开支。[25]尽管作为大企业处于保持市场竞争优势的考量一般不会把具备核心竞争力的专利技术实施开放许可，但年费减免的制度设计也足以吸引一般中小企业较高质量的专利技术参与进来。年费减免机制在域外国家的顺畅运行表明，年费减免作为行政给付的一种手段在一定程度上起到激励专利权人参与专利开放许可制度的目的。

从必要性原则来看，它强调公权力的行政手段对于私主体的个人利益的损害降至最低。但是，需要明确的是，并不是所有的行政行为都会对私主体的利益造成损害。年费减免作为行政给付行为在实质意义上是增加私主体的个人利益。于是，在此情形下，需要考虑的是如何理解年费减免机制在行政给付行为下的法律适用问题？有学者认为，从比例原则理论原点的角度来看，由于给付行政呈现的是国家机关对公民的 “授益”，所以从保护公民合法权益的角度出发，必要性在给付行政中的适用需要采取 “最大保护”的适用规则，也即此时的必要性原则从由“最小侵害”走向“最大保护”。[26]需要注意的是，“最大保护”并不意味着“全面保护”，就年费减免机制的制度设计而言，年费减免是对专利权人的一种福利激励，其背后的经济学原理是基于国家福利的再分配，因此这就决定了制度设计本身既要兼顾对于精准实施专利开放许可的专利权人的给付不足，又要避免对于恶意利用年费减免机制参与专利开放许可谋取不当利益的给付过度行为。由此，一个兼具精准鼓励和恶意打击的年费减免制度的设计更为必要。本文认为可以构建比例原则下阶梯式的年费减免方案，在划定最低年费减免额度的基础上（譬如20%），以专利开放许可的年实施量作为累计数据进行构建，具体减免额度可以由国务院专利行政部门予以裁量。

从均衡性原则来看，年费减免的制度设计需要确保个人利益和社会利益之间的平衡，也即不能因为过度关注年费减免的激励作用而导致国家福利的过分流失。换言之，需要避免因为过分强调年费减免制度的吸引作用，而导致财政年费收入流失甚至是入不敷出的现象。学界有不少观点表达出这样的隐忧，本文认为，该观点年费减免的制度设计可以在一定程度上起到阻碍企业垃圾专利的涌入和减少专利年费收入流失的作用。年费减免的制度设计是专利开放许可制度的必要配套内容，不应轻易否定。解决财政年费收入的问题可以在年费减免制度设计上进行完善，例如本文提出的阶梯式的年费减免方案，一方面可以鼓励专利权人的参与意愿，同时根据专利开放许可的实施量在对专利年费减免的额度进行控制和约束。

（二）谈判定价：市场谈判和价格机制的有机融合

前文已经说明，目前专利许可费定价机制的僵化容易导致专利交易市场供需失衡。其主要原因在于我国《专利法》要求专利权人在提交实施开放许可的专利声明时必须有确定的许可使用费支付方式和标准，剥夺了专利权人和相对人谈判协商和对话过程。虽然此种立法要求是立法对于专利开放许可声明“要约”性质的认定，交易相对人只要“承若”并支付许可使用费即可获得专利实施许可，简化专利交易程序。学界已经有不少观点认为，应当将许可双方协商谈判的环节引入开放许可制度的许可费定价机制，为许可双方提供了一种可以根据现有技术环境和消费市场环境的变化调整许可费定价的有效方式，从而使许可费定价反映专利技术的市场价值。[⑮]但是学界目前对于谈判机制中价格选择机制的讨论却较少。本文认为，在专利许可制度中引入双方协商谈判的环节是为专利权人和相对人提供了一种反映专利市场价值的对话机会，但是仍然无法为该特定专利的市场价值提供一种评判标准，因此还需要在双方协商谈判的基础上提供一种价格选择机制，实施专利许可的专利权人以及交易相对人可以协商对价格评判标准的选择。有研究表明，开放许可的事前许可条件和标准必要专利的许可费标准与支付方式有诸多相似之处，可以在国标准必要专利许可使用费用确定标准的基础上，进一步完善专利开放许可费的计算方法。[27]本文认同这一观点。当然，对于专利开放许可费的计算标准仅是提供专利开放许可的专利权人和相对人在谈判协商时的一种选择标准，更适合作为一种行业标准进行看待。专利权人和相对人作为谈判双方基于对市场现状的了解以及对预期收益的认定，可以在以下的标准中选择和竞价最适合自身的一种计算标准。

至于当专利权人和相对人就专利许可费的计算方法产生争议时，依据我国《专利法》规定可以向国务院专利行政部门申请调解或者向法院寻求司法帮助。从比较法上来看，德国的许可费定价模式为“双方协商谈判/双方协商谈判+行政或司法确定”的模式，有研究发现，在德国的许可费定价模式的实践下一般是被许可人直接接受专利权人提出的实施条款，且很少有专利局介入许可费确定的案例。[28]可以预见的是，许可费的定价制度在引入双方协商谈判的步骤更加符合知识产权交易的市场化规则，而专利许可费计算标准的提供能够为实施专利开放许可的当事人提供更为简便的标准选择，促成许可费的市场化定价的形成。

（三）交易平台：市场型电商专利交易平台的构建

上文分析指出，当前制约我国专利技术有效实施的因素之一是缺乏权威可信的专利交易平台，对此，构建利开放许可交易平台同样是加快落实专利开放许可制度落地的重要配套内容。随着大数据时代的到来，市场主体的经济交易活动逐步由“线下”转移到了“线上”，专利开放许可的交易同样可以秉持这样的一种思维路径。根据国家知识产权局知识产权发展研究中心2020年发布的《中国电子商务知识产权发展研究报告》，我们惊喜的发现，随着电子商务领域的蓬勃发展，知识产权保护也在政府、电商平台、权利人、商家、消费者等主体间达成了更大范围的共识，各方积极参与的知识产权保护共治格局进一步完善。[29]在当前知识产权交易和保护共享和共治的格局下，讨论电商平台与专利开放许可制度的共建共治具有重要的经济价值。以市场为主导，以行政服务为支持的电商专利交易平台的构建思路，如下图所示：

图5电商专利交易平台的构建

首先，电商专利交易平台的构建需要电商平台和专利行政部门的通力合作。电商平台需要在既有的交易平台上开辟出一个新的模块供国务院专利行政部门进行专利开放许可的专利“入住”。在专利交易平台上，专利市场的需求者可以直接在电商专利交易平台和专利权人就专利开放许可问题进行协商和谈判，譬如专利开放许可费的标准确定问题等等。而电商平台以及专利行政部门则对该专利开放许可的真实性以及有效性进行监督。

其次，电商专利交易平台的构建除了为实施专利开放许可的当事人提供沟通和磋商的渠道，同样可以起到反馈专利开放许可实施量和实施效果的作用。每一笔在电商专利交易平台的成功完成的交易，其数据都会由后台进行管理而保存，而上文已经提及的阶梯式的年费减免方案的执行，正是依靠电商专利交易平台所保留的交易数据。当然，为了避免出现恶意提高专利开放许可实施量而进行的“恶意刷单”行为，专利权人和相对人的交易活动会接受电商平台以及专利行政部门的监督。

最后，电商专利交易平台的权威性和可靠性的保障。专利开放许可制度作为我国一项新近的加快专利转化和交易的制度，其制度的信任成本需要减轻。电商专利交易平台的构建不仅要保障专利开放许可声明的真实性和有效性，同样需要关注在电商专利交易平台的下开放许可的专利权人以及相对人的权利义务。对于专利权人而言，在电商专利交易平台下，其享有的随时撤回的权利并不会受到限制。当专利权人发现可能存在侵害开放许可专利的行为时，可以向电商平台和行政管理部门反映和投诉。对于交易相对人而言，需要遵循诚实信用的原则，不能假借磋商而盗取专利信息，损害专利权人的合法利益。

参考文献、作者信息及注释：

[14] 〔美〕理查德·Ａ．波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,2003: 16.

[15] 〔美〕威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构，金海军译[M].北京:北京大学出版社,2016: 15.

[16] 杨曜，高薇.好的科斯定理和好的法律经济学[J].交大法学，2015(3):47-54.

[17] 吴汉东.知识产权的制度风险与法律控制[J].法学研究,2012(4):61-73.

[18]［德］乌尔里希·贝克.世界风险社会[M].吴英姿译，南京：南京大学出版社2004:137.

[19] 刘明江.当然许可期间专利侵权救济探讨——兼评《专利法（修订草案送审稿）》第83条第3款[J].知识产权,2016（6）：76-85.

[20] 杨雪冬.风险社会理论述评[J].国家行政学院学报,2005(1):87-90.

[21] 冯金华.价值规律、供求关系和市场机制——基于马克思主义劳动价值论的研究[J].上海经济研究，2020(5):5-21.

[22] 蔡元臻，薛原.新《专利法》实施下我国专利开放许可制度的确立与完善[J].经贸法律评论，2020(6):83-94.

[23] 潘璐.比例原则的起源及特点[N].人民法院报,2020-10-30(8).

[24] 万小丽,冯柄豪等.英国专利开放许可制度实施效果的验证与启示——基于专利数量和质量的分析[J].中国发明与专利，2020(23):86-95.

[25] 宋萍,黄欢.中国与西班牙专利制度中关于专利开放许可的比较及思考[J].中国发明与专利，2020(1):79-82.

[26] 梅扬,比例原则在给付行政中的适用[J].财经法学，2020(4):76-85.

[27] 刘运华,曾闻.国外标准必要专利许可费计算方法对中国专利开放许可制度设计的启示[J].中国科技论坛,2019(12):108-115.

[28] 曹源.论专利当然许可[J].私法,2017 (1):175-182.

[29] 国家知识产权局知识产权发展研究中心.中国电子商务知识产权发展研究报告.[EB/OL].(2021-1-18)[2021-08-15].http://www.cnipa-ipdrc.org.cn/article.aspx?id=625.

作者简介：林韶（1996-），男，福建莆田人，华东政法大学知识产权学院在读硕士研究生，研究方向：知识产权法。

[⑧] 参见《中华人民共和国专利法(2020修正)》第五十条第一款。

[⑨]参见《中华人民共和国专利法(2020修正)》第五十一条第三款。

[⑩]参见《中华人民共和国专利法(2020修正)》第五十条第二款。

[⑪] 参见《中华人民共和国专利法(2020修正)》第五十条第一款。

[⑫]参见李建忠：《专利当然许可制度的合理性探析（下）》，载《电子知识产权》2017年第4期，第30页。

[⑬]参见胡建新：《我国专利当然许可制度的构建》，载《知识产权》2016年第6期，第89页。

[⑭]参见张扬欢：《责任规则视角下的专利开放许可制度》，载《清华法学》2019年第5期，第203页。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

“星标”、“转发”、“在看”，给小编加鸡腿哦！

投稿请联系[email protected]

近期活动1

第九届 “中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选活动

案例推荐开始啦

欢迎各位知识产权法律界人士积极推荐 👇

近期活动2

欢迎新文娱领域法律界、行业界人士踊跃参与 👇返回搜狐，查看更多