【真实案例】固定价合同中，关于工程造价的3个争议问题

很多法院已经认可了主要建筑材料价格大幅度的变动可以适用情势变更原则予以调整。盐城中院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十八条中规定："因主要建筑材料价格大幅度上涨或下跌导致双方当事人权利义务失衡而引发的纠纷，当事人不能协商处理的，必要时可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，并参照建设行政主管部门的相关规定进行处理。"

在（2015）民申字第361号"中巨赛达公司与金柱集团公司建设工程施工合同纠纷"申请再审民事裁定书中，最高院认为，"根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨时可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用。据此，不应认定涉案施工合同为固定价合同。鉴于2010年、2011年涉案合同履行过程中，确存在人工费、材料费大幅度上涨的情形，政府对人工费也进行了政策性调整。故金柱集团公司在结算报告中据实调整人工费、材料费具有合同依据，也属客观事实。中巨赛达公司关于金柱集团公司多计算工程款，应予扣减的请求，不能成立。"

固定价合同中投标人在投标预算中造成漏项错项的责任谁承担？

2013年《建设工程工程量清单计价规范》第 4.1.2 条规定：招标工程量清单作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。第 8.2.1 条规定：工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量计算。

因此，如果合同没有约定工程量清单漏项错项的责任承担，应由发包人承担工程量清单漏项错项的责任，由此增加的工程价款亦应由发包人承担。审判实践中的争议问题是如果招标文件或者合同条款中约定发包人提供的工程量清单仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项错项产生的责任均由承包人承担的，这种约定是否有效。

虽然《建设工程工程量清单计价规范》对工程量清单的准确性应由发包人负责有强制性规定，但工程量清单的确定十分复杂且专业，应允许工程量清单编制过程中存在一定幅度的误差，且上述规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此认定违反该规定的条款为无效条款，因此对于招标文件或合同条款约定承包人承担工程量清单漏项错项责任的，应认可其有效性。

在（2013）宣中民四初字第00058号"冯某某等四人与三建公司、和威公司建设工程施工合同纠纷"一审判决书中，法院认为："冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据。依据对各方合同及相关事实的审查，对冯某某等四人就争议工程量提出的鉴定申请不予准许，符合《建设工程司法解释》第二十二条的规定。"

需要指出的是，只能是在合理范围内的误差具有约束力。建设工程虽然属于微利行业，但也要考量公平的价值。如果发包人提供的工程量清单漏项错项十分严重，达到一定比例，由承包人承担所有责任会导致利益完全失衡的，应根据过错原则由双方共同承担产生的责任。

在（2015）粤高法民终字第12号"广州二建公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷"二审判决书中，广东高院认为："招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。"

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