王建学：宪法审查时代如何理解宪法渊源？

[摘要]：宪法审查时代要求对宪法渊源概念进行学理反思，并明确其作为审查依据的性质。宪法渊源与宪法审查的关系较为复杂，需要结合宏观宪法史予以辨析。不成文宪法模式亦可能孕育特定的审查形态，但它容易导致恣意的政治性审查，滋生宪法虚无主义。因此，现代宪法逐渐走向成文模式，并在形式法治观的基础上构筑宪法审查。宪法必须是具有形式封闭性的最高规范整体，它可以是多文本的集合，但不能泛化到包括法律和惯例等形式。宪法在内容上应当对审查对象保持开放，从而获得不断整合与发展。为保持审查依据与对象的界分，也应当构造清晰的审查程序。

[关键词]：宪法渊源；宪法规范；宪法审查；成文宪法

一、问题的提出

自从20世纪80年代以来，“宪法渊源”逐渐成为我国宪法学知识谱系中的一个基础性概念，它作为学理术语一直用以指代宪法规范的存在和表现形式。无论是宪法的学习还是研究，都必须首先通过宪法渊源来辨识宪法规范，宪法学教材通常包含宪法渊源的专门章节。但从研究角度而言，宪法渊源的概念本身却几乎是一个长期无人问津的主题。

2010年前后，部分学者试图在中国语境下扩张不成文宪法，遭到批评，由此围绕宪法渊源曾出现一波学理争论。该次论战并未引发关于宪法渊源概念的整体性反思，因为争论过后至今，多数宪法学教材关于宪法渊源的列举依然如故，仍将宪法典、宪法性法律、宪法惯例、国际条约等作为渊源。

随着近年宪法审查的推进，宪法渊源问题的潜在重要性更加突出，因为它涉及审查活动据以进行的依据，在学理上厘清宪法渊源的概念并解决相关争议问题显得尤为必要和迫切。但是，近来学界尽管对宪法渊源进行了颇多的理论反思，却鲜有从宪法审查角度的系统思考。

身处走向宪法审查的时代，应当如何认识宪法渊源的概念？

在宪法渊源的古今之变中，恰恰伴随着宪法审查层面的深刻隐忧。我国学术界未能捕捉到此种隐忧，盖因其基本理论主要受到英美影响，存在比较研究和历史研究的双重盲点。总体而言，英国属于不成文宪法模式且无显著的宪法审查，美国虽存在宪法审查却局限于成文宪法背景。其中，美国经验也在很大程度上代表着德国等现代成文宪法下的审查实践，尽管其审查模式有所不同。

相比之下，在我国学者普遍忽略的法国模式中，早在旧制度时期就存在不成文宪法下的审查实践，并对现代成文宪法及其审查产生决定性影响。其独特实践完整呈现出宪法渊源变迁与宪法审查发展在历史演进中的双重变奏，不仅能够丰富宪法渊源的一般理论，也对我国避免各种理论陷阱具有参考意义。

有鉴于此，本文在宏观宪法史层面以法国宪法为主要素材反思宪法渊源理论。在某种意义上，与当下宪法实践保持一定距离，反而可以更洒脱地为现有讨论提供历史纵深。

二、宪法渊源的成文化及其理论解读

（一）不成文宪法与恣意审查

现代学者通常认为，宪法诞生于以英国光荣革命、北美独立战争和法国大革命为标志的近代立宪运动。但这种看法只能显示出现代学者的偏见，因为那只是现代所谓的成文宪法，而此前还存在古代不成文宪法。比如，英国的不成文宪法传统和法国旧制度时期的基本法实践。

相对而言，后者因自大革命以后发生断裂，故不为我国学者所熟知。法国法律史权威比利索（Jean Brissaud）曾写道：“人们常问起旧时代的法国是否存在一部宪法。自由派在18世纪的回答是否定的，并且将缺少宪法的原因归结为所有的既存的恶。但可以确定的是，法国虽无一部成文宪法典，但宪法却是存在的，就像普通法律那样可以由惯例等构成，与同时期英国的情形并无二致。”

基本法在内容上以王权为中心并旨在限制王权，在形式上表现为传统和习惯、国王敕令以及巴黎高等法院判例等，其与英国宪法在内容和形式上高度相似，二者均可归入不成文宪法模式。

但其根本区别在于，英国缺乏典型的宪法审查实践，只出现过零星的审查案例，更未确立强的司法审查传统，而法国巴黎高等法院则长期进行较为频繁的宪法审查。自1392年至1788年，巴黎高等法院采取注册和谏诤的形式对国王制定法进行审查。但将近四百年的审查实践产生了非常矛盾的效果，它一方面通过限制王权增强了君主制的正当性；但另一方面，法院利用基本法的不成文特性而日益恣意行使解释权，借助审查来与国王进行政治对抗。

因此，审查机制最终丧失维护宪法秩序的功能并结出“宪法虚无主义”的恶果。其政治性审查实践或许可以从反面说明英国没有发展出有效审查机制的原因，也烘托出英国避免陷入宪法虚无主义的幸运。

当代宪法理论中存在一种颇具代表性的现实主义宪法解释学说，认为并不是宪法本身的特质决定了宪法的至上性，进而要求通过审查来确保其得到遵守，而是：宪法的至上性是审查机关行使审查权威的现实结果，即审查机关决定着哪些规则属于或不属于宪法。现实主义解释论的集大成者托贝（Michel Troper）认为：“解释产生着宪法规范，因为解释赋予一项宪法规定以含义，从而决定何种行为应当发生。但是，解释不仅将宪法规定所包含的含义赋予给规定，而且解释本身就是宪法规定的含义，而这独立于宪法文本所规定的内容。”

由此，宪法渊源并不是问题的关键，因为无论成文宪法典，还是宪法性法律或惯例，都无法与宪法解释的权威相提并论。现实主义宪法解释论在当代法国一枝独秀，个中原因或许在于，法国历史上独特的宪法渊源和宪法审查关系实践。

现实主义解释论揭示了审查者恣意且不受限制的解释权威，但也同时否定了宪法渊源的重要性和规范解释的必要性。既然审查者以自身意志随意决定着宪法内容，作为解释对象的宪法以何种形式存在甚至存在与否都不重要。审查者以外的主体都无法参与宪法文本的解释与再解释，不同主体围绕宪法渊源进行对话和商谈的通道也随之关闭，审查权威背后的权力关系支配了宪法渊源本身。现代法释义学则将宪法渊源作为一个重要前提，从而维护宪法渊源的纯粹性、宪法内容的明晰性和宪法解释的客观性。因为如果宪法解释过于恣意，“法律的一致性和可预见性就不存在了，这会根本性地损害法治的精神”。

轻视宪法渊源的理论正如同政治性审查实践一样，会造成对宪法规则本身的破坏，形成宪法虚无主义，最终导致法的安定性乃至法治原则受损。

（二）宪法成文化与形式法治

学者如此反思英国不成文宪法：“所谓宪法习惯、宪法惯例，终究是一种政治实践，依赖政治机关而非司法机关实施，相当不稳定。在任何已有宪法法典的国家，突出宪法习惯、宪法惯例，适足以瓦解宪法法典的效力基础，不但不能达到纠察违宪、限制权力的目标，反而会为政治机关擅权妄为提供空间。”

巴黎高等法院审查与不成文宪法的结合导致了法官统治（gouvernement des juges）的政治，因此招致大革命对其的极度憎恶，关于宪法渊源和宪法审查的主流观念也发生根本逆转。就宪法渊源而言，法国由传统不成文宪法坚决而彻底地倒向成文宪法。事实上，不仅宪法而且民法等众多法律部门，都在大革命后全面倒向成文法典化，其原因中“最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望”。近现代以来，绝大多数国家都采取成文宪法模式，我国自清末立宪以来也走上了不断制定成文宪法典的道路。

宪法渊源的成文化具有重要的形式考虑，即借助成文法典清晰明确地表达制宪意图，并防止其被恣意解释。遵守成文法是形式法治的底线要求，因此，成文宪法模式其实表达了形式法治的逻辑，既旨在否定现实主义对宪法渊源的先在性和必要性的轻视，也是为了确保宪法规则在教义学意义上的清晰性、明确性和安定性。但宪法的成文化过程总是伴随着少数特例。法国自大革命以来的16部宪法（含维希宪法）几乎都采取了成文法典形式，但1875年第三共和宪法则由三部宪法性法律构成。

我国自近代以来一直遵循成文宪法传统，但在1949年共同纲领时期有“三大宪章”的说法，即《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》“构成了我国1949年至1954年这一时期内的根本法”。

如果宪法由复数文本构成，那它属于成文还是不成文宪法模式？此种复数形态如何实现其形式法治的要求，又如何构建宪法审查制度？

一方面，法国1875年宪法与英国不成文宪法具有相似性，并可以在不成文宪法模式中予以理解。首先，该宪法缺乏审查机制，当然这也是大革命以来的惯常做法，不同时期的制宪者均普遍排斥宪法审查，“法官们始终拒绝审查法律的合宪性。最高行政法院曾几次三番地称自己无此权力”。其次，由于宪法性法律的不完备性，该宪法伴随着以政治妥协为基础的各种实践性做法，但妥协和不完备反而使其取得成功，成为法国近代以来最长寿的宪法。最后，该宪法脱离了卢梭意义上绝对的人民主权，以政治妥协为基础构造出代表制，由此又为反思人民主权创造了条件，并催生以玛尔贝格（Raymond Carréde Malberg）为代表的相对化的国民主权理论。

但另一方面，1875年宪法又可以置于成文宪法模式中，因为它具有不同于英国不成文宪法的刚性，其三部宪法性法律的修改程序要严于普通法律。

除前述混合性外，复数文本结构还具有特殊性。众所周知，以大革命为分界线，偏好制宪的理性主义取代了旧基本法的历史主义，西耶斯所代表的学说主张基于国民制宪权塑造出正当的自由宪法。在理性主义的支配下，宪法必须表现为象征民主和自由的统一成文法典。近代公法巨擘布特米（Emile Boutmy）指出，英国不成文宪法和美国成文宪法的精神都在于一种内在的妥协性，而大革命以来的法国宪法传统则致力于制定完美的宪法典，并拒绝与政治现实妥协。

因此，现代学者对1875年宪法的成功提出一个耐人寻味的命题：“它使得1789年以来支离破碎的两个法国得以和平共处：一个是革命的法国，另一个是旧制度的法国。”大革命与旧制度的特殊融合体现在宪法形式上，1875年宪法既不是统一的法典，但又保留了成文刚性。相应地，宪法学说由于从绝对民主的实质脉络中脱离出来，开始全面关注宪法的规范形式。因此，正是1875年宪法的混合性与特殊性，促进了宪法渊源理论的发展。

（三）宪法渊源的“古典学说”

从一般宪法学说史的角度来看，世界上较早形成的系统性宪法渊源理论当以法国第三共和时期为代表。其理论的系统性具有扎实和丰富的宪法渊源实践基础，既结合了法国不同时期颇不相同的宪法渊源实践，也在横向上比较了英法美所代表的不同模式。因此，它高度综合了当时不同时期和国家的宪法渊源实践，既表达出对形式法治的普遍向往，又启迪着现代成文宪法渊源理论，当称之为宪法渊源的“古典学说”。其内容主要包括以下三个方面。

第一，宪法的内容根本性。艾斯曼（Adhémar Esmein）写道：“宪法在文明国家中是公法的根本性部分，公法的所有其他部分都建立在她的基础上，私法在以成文法形式出现时也同样建立在她的基础上。”由此可以进一步推导出宪法与普通法律的区别，并且这种区别是超越成文宪法和不成文宪法两种模式的。此项内容直接体现了大革命以来近现代宪法的发展趋势，但是，关于宪法概念所内含的根本性，其认知可以追溯到古希腊时期，因此，该内容又是跨越时代的。

第二，成文宪法的刚性和优越性。奥里乌（Maurice Hauriou）宽泛地指出了宪法在形式上的多样性，认为其包括宪法的实践和惯例、作为宪法之内容的普通法律、宪法性的超法律（la superlégalité constitutionnelle）三种形态，其中，第三种形态是指“在形式上更为庄严的特殊法律，可以称为成文宪法或刚性宪法，并被认为高于普通法律”。

巴泰勒米（Joseph Barthélemy）认为，英国传统的特殊性导致其宪法包含着宪法惯例这种不成文形式，法国的成文宪法传统则强调宪法的成文性和刚性，法国旧制度时期或英国宪法传统中那种宪法性法律或惯例因无法承载制宪者的意志，已经丧失作为宪法的地位。即使1875年宪法这种非法典的成文渊源，也具有优于其他普通法律的效力。宪法相比于普通法律的这种优越性（supériorité），是宪法成文性和刚性的必然结果。随着与宪法审查的结合，刚性宪法因这种优越性而成为一种“超法律”。

第三，成文宪法的优越性源于其承载制宪者意志。奥里乌认为，成文宪法中尽管也存在宪法实践和惯例，但成文宪法本身正如法国宪法那样，具有超法律性的基础，亦支配着宪法性的实践和惯例，而英国宪法是基于普通的法律性基础，并不具有超法律性，成文宪法特别是法典的超法律性，是社会契约论和人民主权原则的结果，即宪法是国民通过公意而塑造出来的最高法和根本法，它理所当然地高于立法机关所制定的法律，“国民正是通过其权力才成为法律的来源；由此需要区分‘制宪权’和‘立法权’，前者产生宪法，后者则产生普通法”。

玛尔贝格则进一步明确了成文宪法与不成文惯例的关系，他特别强调体现制宪权的成文宪法典优于宪定权所形成的那些惯例，制宪者的“意图即使支持某些经验或某种既存习惯法，习惯法也无法因此创造具有宪制价值的法（droit ayant valeur constitutionnelle），其理由在于，宪法典的独特性正好体现在其所确立的那些原则、制度或权利，未来也只有通过制宪程序才能得到修改”。

前述宪法渊源理论源于立宪运动以来的近代传统，受到制宪权观念的深刻影响。无须赘述即可发现，其与我国既有的宪法渊源理论处于同一阶段，即业已实现宪法渊源的成文化，并期盼着宪法审查的到来。此种宪法渊源理论基于近现代民主观念进一步表达了关于形式法治的规范诉求。若像我国传统帝制那样走向专制，就不会有真正的宪法。但与通过立宪弃绝专制并走向民主同样重要的，是宪法渊源这一外在形式。若像法国大革命那样完全陷于民主制宪的逻辑不能自拔，从而忽视宪法的形式性要求，同样不会产生真正的宪法秩序。

因此，宪法渊源的成文化以及宪法渊源理论的奥义在于形式法治。1949年至1954年的我国和第三共和时期的法国，均属于成文宪法模式，如果否定这一定性、泛化宪法渊源并脱离形式法治，则难谓学说或实践的进步。

三、宪法审查下宪法渊源的双重属性

（一）复数宪法文本的有限性

成文化是由宪法走向宪治的第一阶段，只有对宪法的形式性予以足够的关注，才能构筑起宪法审查的形式法治前提。法国虽然直到第三共和时期都没有确立宪法审查制度，但学说上则普遍认为，宪法审查是维护成文宪法典的超法律性的必要机制。狄骥、奥里乌等学者都主张建立某种形式的审查制度，这为现行1958年第五共和宪法确立宪法审查提供了理论基础。

在我国宪法学说的基本脉络中，基本上自现行1982年宪法稳固确立成文宪法的基础以后，关于宪法审查的讨论才逐渐兴起。在推进宪法审查的背景下，必须实现审查依据与审查对象的严格界分。而界分的前提是将宪法在形式上予以封闭化，从而防止宪法渊源的泛化。因此，就必须进一步收缩宪法渊源的范围，只有体现制宪者至上意志的成文宪法典才能成为唯一的宪法渊源，而具有宪法内容的普通法律、惯例、条约等均须被排除在外。

在当今成文宪法国家，宪法典成为毫无争议的宪法审查依据，但常常引发疑问的是，在它以外是否还存在其他宪法渊源？特例在宪法实践中往往是不可避免的，尽管其并不构成主流。最显著的例子是以色列现行宪法，其由1958年以来陆续通过的一系列基本法构成，并以此为基础形成了宪法审查制度。在法国现行宪法中，所谓宪法不仅指1958年宪法，还包括1789年人权宣言、1946年宪法序言和2004年环境宪章。我国在1949年至1954年过渡时期的宪法性文件如前所述包括“三大宪章”，而当下则有学者将政协章程等纳入宪法渊源。这些都使人联想到法国1875年宪法，由此，就需要在理论上追问成文宪法渊源的文本形式。

如果作为审查依据的宪法并非总是单一文本，那么，复数文本的数量或范围是否存在上限？单数与复数、纳入与排除之间的标准到底是什么？

前述问题并不难于回答。就以色列而言，多部基本法的结构源自制宪决定，其制宪大会在转为第一届议会后决定“宪法每一章以基本法的形式由议会分别予以制定和公布”。法国的情形只需要援引1958年宪法序言。其开篇第一句如下：“法兰西人民庄严宣告恪遵1789年宣言所明定和1946年宪法序言所确认与补充之人权和国民主权原则。”2005年修宪在该句末尾的句号前增加“，以及2004年环境宪章中所明定的权利和义务”。

可见，法国的制宪者在宪法中采取了转致的修辞方法。转致的方法是一种源自大革命的宪法传统，自1791年宪法开始的各部宪法大多仅规定政体问题，同时对人权宣言予以转致性确认。即使在1875年的三部宪法性法律中，也可以看到相互转致的痕迹。

正因如此，宪法渊源的范围必然有其上限。归根到底，“现代成文宪法的最高性，决定了宪法规范体系的封闭性”。

（二）宪法渊源的形式封闭性

多文本构成的成文宪法毕竟与单一法典有所不同。因此，关于能否基于转致等方式将复数文本形塑成一个规范整体，宪法理论和实践并非没有争论。早在法国第三共和时期，玛尔贝格等就认为1789年宣言具有神秘性和模糊性，因此不具有规范效力。现行1958年宪法颁布早期的学说有所松动，认为既然宪法已经明确宣告恪遵，被转致的文本当然是宪法的组成部分，但宪法序言本身不能进入司法审查过程。否定性见解不乏实践基础，因为1958年宪法在制定过程中曾就此明确表达否定意图。

但在1971年结社自由案中，宪法委员会判定：“结社自由的原则是共和国法律所承认并由宪法序言所庄严重申的基本原则之一。”其中所谓的“共和国法律所承认的基本原则”系1946年宪法序言第1段的规定，即“法兰西人民庄严确认1789年权利宣言所铭记的人与公民的权利与自由以及共和国法律所承认的基本原则”。由此被转致的1789年人权宣言和1946年宪法序言成为与1958年宪法具有同等效力的规范，法国现行宪法也走向目前的复数文本结构。

在认识复数文本结构时，不能忽视历史上否定说的潜在担忧，即纳入范围过广会损害宪法的自足性，从而动摇形式法治的根基。因此，法国的法源学说从维护形式法治出发，致力于服务法体系的统一性，这也是必须维护宪法形式封闭性的直接原因。其学说在两个方面颇值得注意。

一方面，基于整个法体系的统一性而避免使用宪法渊源的术语。各类经典教科书大多讨论整个法体系的渊源，而少见单独讨论某个部门法的渊源。不仅宪法教科书如此，民法教科书亦如此。后者专编探讨法的渊源（而非民法/私法的渊源），对宪法在法源体系中的最高地位予以特别深入和全面的分析。究其原因，如果每个部门法都忙于列举自身的法源，其相互间叠床架屋所导致的混乱，对理解整个法体系来说可能会是一个灾难。就宪法而言，如果弃用宪法渊源的表述，又以何种概念统称宪法的四个文本？

另一方面，以宪法审查为基础借助“宪法团”实现宪法规范在形式上的封闭性和固定性。自1971年结社自由案以来，现行宪法及其转致的文本主要发挥着审查依据功能。因此，法沃赫（Louis Favoreu）教授受到行政法中“法律团”概念的启示，在1977年巧妙创造出“宪法团”（bloc de constitutionnalité）这一术语予以涵盖，即“那些立法权必须遵守的具有宪法价值的原则和规则的整体，正如行政权必须遵守的具有法律价值的原则和规则的整体”。其中的“bloc”一词原指坚硬的岩块，引申出块体、模块、整体和集团等含义。

作为一种比喻式法律修辞，“bloc的观念意味着坚固性和单一性”，而当它与合宪性/宪法性连用时，则表明以下三层含义：第一，这些规则构成一个封闭的整体，在根本上说都是制宪权的行使结果，因此，它派生法律和其他规范的正当性，而自身的正当性却不由任何其他规范所派生；第二，规则本身在文本载体上具有多元性，即它们出现在复数而非单一文本中；第三，多元文本的程序连接点在于相同的功能，即充当审查另一些规则、行为或对象的正当性的依据。

法国的宪法团就是通常所谓的宪法渊源或宪法规范，但它却具有与宪法审查相交融的鲜明特点。这一特征符合学者从效力渊源角度对宪法渊源的定义，即“宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源”。从概念演变来看，宪法团术语的背后隐藏着一层消极含义，即不得恣意扩大审查依据的范围。

（三）宪法渊源的内容开放性

宪法渊源必须是范围有限、形式封闭的确定文本，其作为审查依据与审查对象之间具有清晰的界限，但若宪法文本封闭化和固定化，其自身以及据其进行的审查是否会日益僵化，乃至逐渐脱离政治与社会发展的现实？从法国宪法审查实践来看，前述担忧其实是多余的，因为形式封闭性并不妨碍宪法内容的开放性。事实上，随着审查活动的不断展开，宪法团的内容获得不断发展，并不像“bloc”一词的字面含义那样坚硬和固定。宪法委员会通过向审查对象打开规范上的吸纳窗口，从而使宪法规范具有相对变化、流动和开放的内容。

在法国法内部，前述“共和国法律所承认的基本原则”是宪法团吸纳法律内容的“枢纽”。此概念受到1946年宪法序言的确认，并通过宪法判例实现内涵的填充与发展。但宪法委员会为防止受到旧制度时期恣意审查的批评，非常谨慎地确定其内涵，在承认某项新原则时总是施加严格的教义性限制，这些原则必须源于共和政体的立法（législation républicaine），必须根植于共和传统并且具有连续性（未遭后继共和立法的否定）和普遍性，2013年以来的判例还进一步要求其必须与基本权利与自由、国民主权或者公权力的组织相关。

此外，由于1958年宪法第55条赋予国际条约以优于法律的效力，并且1946年宪法序言第14、15段分别宣告法国“遵守国际公法的规则”且“同意对其主权所施加的为组织和维持和平所必要的限制”，国际法和国际条约也成为吸纳的对象，包括欧盟法在内的规范也在一定程度上被纳入宪法团的内容之中。

从规范和解释的角度，宪法委员会建立了成熟的“吸纳技术”（technique del’ attraction），在国内法律和国际条约中吸收具有宪法价值的内容，从而不仅丰富和发展宪法团的内涵，并使宪法团能够与作为审查对象的法律和条约实现互动。

以此为基础，学者则提出了“法官间对话”的理论，即宪法法官与国内的行政法官和司法法官以及国际法法官进行对话和商谈，由此，宪法审查者能够从其他法律部门的判例、解释和实践中获得启发、借鉴和灵感。基于以上原因，晚近有学者质疑宪法团的概念准确性——毕竟宪法团并不坚硬和固定，并主张以宪法性渊源（source de constitutionnalité）来取代宪法团。

比术语使用更重要的是认知，即审查依据的内容开放性是防止宪法僵化的有效方法。法国的宪法渊源理论和实践呈现形式封闭性与内容开放性两个特征。形式的封闭性是为了防止审查的恣意性，更防止宪法本身被泛化甚至倾覆；而内容的开放性则使宪法连通审查对象，通过向后者开放从而使自身获得整合与发展。

总体而言，法国现行宪法的实践有力反驳了戴雪在一个世纪多以前对法国成文刚性宪法模式的批评，它不仅将成文刚性宪法延续六十多年之久，而且在成文法典的基础上发展出一套宪法审查机制。作为实体问题的宪法渊源与作为程序问题的宪法审查形成关联，并呈现出实体与程序相互交融的趋势。

四、审查对象与审查依据的“加减法”

（一）成文化作为宪治的起点

在宪法审查的背景下，宪法渊源需要具有明确的边界，并作为审查依据与审查对象形成清晰的界分。但我国的宪法理论与实践中还是经常存在各种混淆，特别是所谓的“不成文宪法论”没有得到充分的反思。在任何宪法体系中都会存在特定的不成文宪法惯例，笔者绝非主张无视宪法惯例，更不否定研究宪法惯例的必要性。比如，法国自第三共和以来一直存在宪法惯例和相关的深入研究，但将其纳入宪法团的主张则是闻所未闻的。否定惯例的渊源地位主要纯粹因为其实力不足以成为宪法，也不乏人们对旧制度时期恣意性政治审查的高度警惕。

因此，“从合宪性审查者的角度出发，较为恰当的策略是，承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施”。不仅如此，某种做法在被上升为惯例的过程中反而可能导致其被明文纳入审查对象。

我国的独特问题在于，当前的宪法惯例研究普遍存在无视或忽视宪法文本的现象，比如，将现行宪法的修正次数误认为宪法修正案的数量，甚至错误表述特定文本的名称。若在此基础上指摘以宪法文本为中心的研究是狭隘的视野和方法，禁锢了人们的思想，妨碍了对现实问题的探索，脱离了宪法实践，则这种不知文本而否定文本的做法就背离了基本的科学精神。现代宪治首先必须实现宪法的成文化，然后在此基础上构筑宪法审查。否定成文化的宪法和宪法的成文化，也就否定了现代法治的底线。

至今为止，没有任何一个国家是通过推翻宪法文本、退回到不成文宪法而实现宪治的。不成文宪法之下的恣意审查，更会导致政治吞并法治。因此，在我国背景下，必须肯定宪法的成文化和坚守形式法治的底线，并在此基础上进一步维护宪法文本的范围有限性。

就1949年至1954年的过渡时期而言，“三大宪章”的说法虽然形象但绝非准确。必须强调《共同纲领》在“三大宪章”中的基础性地位，其本身在制定和通过程序上具有独特的民主性基础，具有其他两项组织法所不具备的临时宪法性质，因此我国在共同纲领时期只有单独一部宪法典。事实上，新中国历史上也从未出现复数宪法文本的情况。就现行宪法而言，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）这一文本毫无疑问是我国宪法渊源的集中且唯一的表现。但曾有学者主张将宪法渊源的范围扩大到若干其他文本如《中国人民政治协商会议章程》、宪法性法律等。

其实，《宪法》序言最后一段和第5条已经明确规定自身的最高效力，各政党和各社会团体都必须以其为根本的活动准则，并且负有维护其尊严、保证其实施的职责，其他任何文本都不能在规范上被提升到与《宪法》同级的高度。即使在政治实践中，比如政协章程，在1982年重新起草和2018年修改过程中都非常注重与宪法保持一致，尽管谈不上对其进行宪法审查，但合宪性一直是这些文本所努力恪遵的标准。

将政协章程等非法律文本纳入宪法渊源亦属于不成文宪法论的组成部分，其不乏是因为《宪法》明确规定了中国人民政治协商会议和政治协商制度。但应予指出的是，我国《宪法》并未采用法国宪法那样的转致方法，更未转致任何其他文本，因此，也就不能恣意扩大宪法渊源的范围。如果因为《宪法》规定了政协制度，就将后者的章程纳入宪法渊源，那么此种纳入将没有穷尽。从《宪法》序言最后一段出发，只存在《宪法》作为审查依据与所有其他文本作为审查对象的区分，二者之间并无交叉地带。无论是引入不成文宪法，还是将其他文本纳入宪法渊源，在根本上都是泛化宪法渊源的表现。

（二）特定宪法渊源的再辨析

《宪法》以外的其他特定规范文本常被错误纳入宪法渊源的范围，因此有必要专门辨析这些文本的地位，或者对学界已有辨析提供进一步的补充意见。也只有将它们从宪法渊源的范围中排除，实现审查对象的“加法”和审查依据的“减法”，才能更好地为推进宪法审查创造有利条件，并在推进宪法审查的背景下反过来优化宪法渊源理论。

首先，值得辨析的是宪法修正案的地位。目前，主流观念将宪法修正案列举为仅次于宪法典的宪法渊源类型，其根本原因在于修宪的决断属性，即“修宪权与制宪权一样源自政治决断性权力。……制宪与修宪都是人民政治意志的行使”。但具体到宪法修正案与宪法典的关系，则既有将前者纳入后者的观点，也有将二者并列的观点。宪法修正案的定位之所以不明，或许由于主流观念仅笼统关注其内在决断属性，而忽视其外在形式特征。

如前所述，形式法治是宪法渊源问题的存在语境，因此，只有从形式出发才能准确定位宪法修正案。宪法修改在形式上分为修正和修订两种不同情形。前者以美国为代表，其宪法修正案具有独立适用性，可以独立作为审查依据，是与宪法典并列的独立渊源；后者以法德两国为代表，其现行宪法分别采取“宪法性法律”或“基本法修改法”的形式进行修订。

发挥修订功能的文本并非独立渊源且非审查依据，甚至可能成为审查对象。我国的宪法修改虽然名为“宪法修正案”，但其实仅规定如何修订宪法文本，“类似于当今德国的‘基本法修改法’或者法国的‘宪法性法律’”，并不具有独立适用性。据此，我国的宪法修正案并非独立的宪法渊源，其内容已经被修正后的《宪法》所吸收。

其次，宪法性法律作为宪法渊源的观点在近两年来受到学界的普遍反思和质疑，其在事实上已被排除在宪法渊源范围以外并被列为宪法审查对象。尽管误解已经消除，但产生误解的根源却未得到充分揭示。

第一，学者误将宪法性法律纳入宪法渊源不乏因为套用不同语境下的“宪法性法律”概念。“宪法性法律”一语在英国以其不成文宪法传统为背景，在当今法国是宪法典的修订法，而在我国则大体相当于人大组织法。如果混淆不同语境只会将宪法性法律越描越乱。

第二，我国目前的法律分类，分类依据较为笼统，易造成审查依据和审查对象之间的混淆。相比之下，法国宪法区分法律的不同类型并配以不同的制定程序和审查机制，比如，其中的组织法等须受到强制的事前审查。如果我国学者能够准确将我国的宪法性法律（如人大组织法）作为审查对象，将有助于避免将宪法性法律作为宪法渊源的误解。

第三，相关实践为消除产生误解的土壤，既未完善法律分类制度，也未明确审查依据和对象的区别，而只是在不同称谓上下功夫，这种状况进一步模糊了宪法渊源理论阐释的界限。

最后，宪法解释的地位也需要专门予以辨析。我国学者传统上均将宪法解释作为宪法渊源，新近学说在区分效力渊源和认知渊源的基础上将其移入后者，理由在于“它既获得了《宪法》第67条的间接认可，又不具备自己独立的效力来源”。

新近学说可以从规范角度获得充足的论证，但宪法解释的现实地位要复杂得多。如前文所述，在法国旧制度时期，高等法院的解释和判例构成基本法的渊源之一，但正是由于巴黎高等法院通过判例恣意解释基本法，大革命才倒向成文法典传统并抵制宪法审查。因此，解释受到现代成文宪法体系的排斥，本不是宪法渊源。但成文宪法又不可避免地需要在具体情景中被解释。解释特别是审查的决定和判例必须具有拘束力，因此不可避免地具有一定的法源属性。法国宪法的复数文本结构首先就是通过宪法解释和判例得以确立的，特定宪法文本作为法源的地位甚至也要取决于其在判例中如何得到解释。或许正应了美国联邦最高法院首席大法官休斯那句话，“我们臣服在宪法之下，但什么是宪法，却是由法官来告诉我们”。

那么，能否由此倒向现实主义意义上的恣意解释？事实上可能但规范上并不可欲，毕竟走向宪治仍是可爱可敬的理想。况且就文本而言，宪法委员会解释的前提是宪法文本自身的转致，因此，复数文本结构源自制宪者在1958年创造的前提，其后，在2004年文本纳入宪法的同时又得到修宪者的确认。

因此，法国宪法的复数结构是制宪者、释宪者和修宪者相互交织并协同作用的结果。我国全国人大及其常委会的宪法审查和解释职能“在法理上是其民主权威的必然延伸，而推进合宪性审查工作在事实上也有助于加强人大权威，促进社会主义民主政治”。其独特的主权结构有助于确保解释决定与被解释的文本相统一，为重大的宪法解释提供民主政治基础，并实现制宪、修宪与释宪的相互沟通。

（三）审查依据、对象与程序

我国目前的宪法渊源理论存在固有的盲点和误区。其中，盲点主要是针对主流宪法学而言，其忽视了宪法审查的时代背景，因此不当地扩大了我国的宪法渊源范围，并导致了宪法范围的泛化。如前所述，我国的传统宪法渊源理论较为接近法国的古典学说阶段，客观而言，其四十多年的历史自然也不像法国学理那样已经具有百余年的沉淀。

但通过分析辨别，并不难于将特定文本从宪法渊源范围中予以排除，只是要充分认识到宪法渊源与宪法审查交织演进的背景。因此，在未来走向宪法审查的时代，有必要在与宪法审查的融合中促进宪法渊源理论的更新。总体而言，对于我国的宪法审查依据，宜作减法，而对于审查对象，则宜作加法。

误区则主要是针对不成文宪法论而言，其否定和替代宪法文本的倾向，是比泛化宪法渊源更值得警惕的。事实上，不成文宪法论所谓的宪法渊源更容易被证伪。

因此，值得深入反思的问题在于，其问题如此简单，为何我国部分学者非要打破宪法的形式封闭性，将明显不属于宪法渊源的文本或做法纳入宪法渊源？由此就需要对此类主张予以同情性理解并说明：打破其形式封闭性的意图是什么？维护形式封闭性又是基于什么考虑？两种主张各自又有哪些问题、不便或风险？避免宪法僵化并防止其脱离社会实践，这恐怕是部分学者主张打破宪法形式封闭性的深层考虑。

但显而易见，不成文宪法论虽然注意到了宪法僵化的潜在问题，却走向了错误的方向，由此不仅无法解决问题，还会制造出更多问题。僵化问题的解决完全可以借助教义学手段，而若试图从根本上打破宪法的封闭范围，就可能颠覆宪法本身。

归根到底，审查依据与审查对象的关系还是需要在宪法审查中予以理解。近代以来的制宪传统形成了制宪权与立法权、宪法与法律的区分，并要求以审查来维护其逐级递减结构。因此，现代宪法审查时代的宪法渊源仅指效力渊源，其等同于宪法审查依据。具体到我国，宪法渊源只有《宪法》这个独一无二的单一文本。

值得指出的是，学者为澄清宪法渊源误解而在效力渊源之外分出宪法的认知渊源，但这种区分可能既属徒劳也令人费解。因为其将认知渊源理解为“裁判依据本身在内容上的来源”，但所列举的宪法认知渊源则多为《宪法》所规定的下位规范，借助下位规范来认识《宪法》是否可能且必要，为何求之于人而不求之于己，即《宪法》自身？另外，从其理论框架出发，为何宪法性法律属于其他宪法性材料而非认知渊源？

因此，依笔者浅见，凡非其所谓效力渊源者，除较为特殊的宪法解释外，均为直接或间接、显在或潜在的审查对象。问题的关键还是要回到宪法审查中处理好《宪法》与各类下位规范的关系。

我国的备案审查实践中，存在由不同层级规范相组合的多种审查类型。全国人大宪法和法律委员会在立法过程中对法律和决定的草案进行合宪性审查，同时，全国人大常委会法工委的事后审查不仅包括法律的合宪性，还包括行政法规、监察法规、地方性法规和司法解释等的合法性。全国人大及其常委会既在程序上融合不同的审查类型，也兼具立法职责，因此可以在各种审查及立法之间自由切换。其更在立法和审查等工作职责以外，具有政治机关、权力机关、代表机关等多种身份，因此可以使规范审查有效促进民主并适应社会变迁。

这种程序与职责上的融合可以较好实现不同层级规范之间的内容沟通，有效避免法国背景下的宪法僵化问题，比如《立法法》第8条规定的法律保留原则具有宪法价值，其与宪法审查实现了较好结合并发挥了重要作用。但不同角色的自由切换从技术角度也会造成各级规范的混同，干扰审查依据和审查对象的界分，比如近几年的审查实践在某些方面存在混同现象，尤其是出现了政治性或政策性审查。

从长远来看，不同类型审查的依据、对象与程序应当保持清晰的界限。就宪法渊源而言，只有在界限清晰的前提下才能更好实现与其他层级规范的内容沟通，否则，界限的虚化不仅无法带来有效沟通，反而会最终导致宪法渊源的泛化。

五、结语

宪法渊源的概念在我国已经存在不短的时间，但一直较多在实体层面泛指宪法的存在或表现形式，尚待与宪法审查机制有效结合。在不断推进宪法审查的背景下，有必要审慎地反思和重构我国的宪法渊源理论体系。

本文的初步结论是：宪法渊源的成文化代表着一种以形式法治为基础的规范诉求；当代成文宪法模式必须坚守宪法的形式封闭性，从而防止其本身被颠覆，也要追求内容开放性，从而防止自身的僵化；形式封闭性比内容开放性更为基础，因为如果宪法已遭颠覆，又何谈使其适应社会变迁。基于前述结论，笔者尝试对我国既有宪法渊源理论作以下三点不成熟的思考。

第一，在成文宪法传统之下，应当特别强调宪法典的至上性，警惕宪法性法律特别是不成文宪法惯例对宪法规范的蚕食乃至颠覆作用。特别是如果宪法审查机制不足以担纲使宪法典得到教义性适用的框架，就更需要警惕政治性宪法审查与不成文宪法的模糊性相结合所可能导致的宪法虚无主义危险。如学者所说：“从法律适用的角度，对于一个拥有成文宪法，并且被确立为宪法权威依据的国家来说，似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位。”事实与规范之间的基本界限不容混淆，更不能通过为古代不成文宪制“招魂”而退回到前立宪主义时代。

第二，宪法渊源的概念具有一定的歧义，但关键还是如何予以理解和使用。随着宪法渊源与宪法审查相结合，宪法必须也必然内在地构成一个结构清晰、范围明确、效力至上的规范整体，并且日益与法律体系的不同部门紧密结合。在此背景下，似乎不宜过分突出宪法渊源的概念，而应在一般意义上使用“法的渊源”，并强调宪法在整个法源体系中的至上地位。我国的宪法学、民法学等基础法学教材可以借鉴法国的做法，避免使用宪法渊源、民法渊源等概念，而是统一使用法的渊源，在介绍本国各种法源的基础上专门突出宪法的至上性。

第三，现代宪法渊源问题绝不只限于实体层面，而总是与宪法审查程序相结合。宪法审查程序对宪法渊源具有反作用，甚至决定着宪法解释的品质。若其机制构造有欠清晰，比如将不同层次的审查相混同，则可能进一步导致审查依据与审查对象的混同。不同审查的依据、对象和程序“一锅烩”，既易造成宪法渊源的理论混乱，更无助于法律问题的解决。没有什么法律问题是宪法解决不了的；如果有，那就是对宪法的解释还不够。因此，应当不断构造日益精致的审查程序，并在其中认真地解释宪法。