委托保证合同中惩罚性违约金条款的效力及反担保的责任范围

【裁判要旨】

委托保证合同中约定了借款人不履行还款义务致保证人承担保证责任的，则借款人应向保证人承担违约责任，同时也约定了保证人代偿后借款人应支付代偿金占用费的。该约定的违约金属于惩罚性违约金，对于惩罚性违约金能否予以支持，主要是看保证人提供的是有偿担保还是无偿担保以及保证人的担保目的，如果保证人提供的是无偿担保且其并不是以获取担保利益为目的，则约定的惩罚性违约金应予以支持，但如果保证人提供的是有偿担保，且担保目的是为了获取利益，则这种情况下约定的惩罚性违约金一般不应予以支持。

委托保证合同中如果同时约定了惩罚性违约金与资金占用费用，则该两种请求权可以同时主张，因为该两种请求权指向利益并非同一。

反担保合同并非担保合同的从合同，而是委托保证合同的从合同，故反担保最终承担的担保责任应以委托保证合同中确定的主债务为限。

【案情】

2019年3月9日，芜湖市某担保公司与胡某某、桂某订立了《委托保证合同》，胡某某、桂某委托芜湖市某担保公司为其向中国邮政储蓄银行股份有限公司繁昌县支行的10万元借款提供连带责任担保，借款期限为24个月。《委托保证合同》第八条第二款约定：“甲方（胡某某、桂某）未按期清偿到期债务由乙（芜湖市某担保公司）方代偿的，甲方除向乙方一次性支付代偿全部款项20%的违约金外，还应按代偿全部款项的日万分之五乘以实际占用天数向乙方另行支付自己代偿之日起的代偿资金占用费…”。芜湖市某担保公司同意为胡某某、桂某提供担保，邢某某作为反担保人与芜湖市某担保公司签订了《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，为被告胡某某、桂某的借款向芜湖市某担保公司提供连带责任反担保。2021年4月8日，借款到期后胡某某、桂某未能按约履行还款义务。2021年8月24日，芜湖市某担保公司依约承担担保责任，代为胡某某、桂某偿还66149.11元(其中本金64114.58元，罚息2034.53元)。

【审理】

一、关于《委托保证合同》中约定的胡某某、桂某支付芜湖市某担保公司代偿全部款项20%的违约金和资金占用费以及违约金和资金占用费能否同时主张的问题。

（一）胡某某、桂某是否应支付芜湖市某担保公司代偿全部款项20%的违约金问题。虽然保证人在借款人不履行还款义务时承担保证责任是作为保证人的应有义务，但是这并不意味着保证人不可以在《委托保证合同》中约定借款人未按期清偿到期债务并由保证人代偿的，借款人需要支付一定的违约金，故本院认为该违约金的约定有效，应予以支持。理由有二，一是本案中约定的20%的违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行借款债务，以降低保证人承担连带保证责任的风险，最终达到保护提供无偿保证的保证人的目的。该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，且是双方的真实意思表示，故该约定应为有效。现借款人未按期归还借款并致使保证人承担了保证责任，故保证人以《委托保证合同》的约定主张违约金应予以支持。二是借款人不履行还款义务，保证人承担保证责任对于主债权人来说是法定义务，但是其为借款人提供担保并不当然是其应有的法定义务。本案中《委托保证合同》中约定的违约金属于惩罚性违约金，其能否予以支持要具体分析。主要看保证人提供的是有偿担保还是无偿担保以及保证人的担保目的，如果保证人提供的是无偿担保且其并不是以获取担保利益为目的，则约定的惩罚性违约金应予以支持，因为该违约金的约定是为了督促借款人按期还款，具有履约担保功能，是善意担保人对自身财产权益的保护。但如果保证人提供的是有偿担保，且担保目的是为了获取利益，则这种情况下约定的惩罚性违约金一般不应予以支持。因为首先作为接受委托的保证人来说，在其提供担保前必然会对该担保行为进行风险评估，其收取的担保费用和其他费用中应包含了对该风险的对价，换言之，保证人接受委托提供有偿担保是一种经营投资行为，该投资行为在获益的同时也为其设定了负担，即如果借款人不履行按期还款义务其就可能承担保证责任，在这种情况下担保责任的承担应属于保证人应承担的经营风险。其次惩罚性违约金的适用前提是一方具有过错，而借款人无能力履行还款义务的行为对于提供有偿且以获取担保利益为目的的保证人来说并不具有过错，而是一种正常的商事形态。

综上，因本案中保证人提供的是无偿连带责任保证且不以获取担保利益为目的，故本案中约定的该惩罚性违约金予以支持。

（二）关于芜湖市某担保公司能否要求胡某某、桂某从代偿之日起至款项付清时止，按代偿全部款项的日万分之五的标准支付资金占用费问题。本案虽为追偿权纠纷，但本案中同时存在另一种法律关系（为减少当事人诉累，本案对此法律关系一并处理），即胡某某、桂某与芜湖市某担保公司的委托保证合同法律关系，且该《委托保证合同》并非《小额贷款借款合同》或《常见合作协议及保函》（保证合同）的从合同，而是独立的合同。芜湖市某担保公司要求胡某某、桂某从代偿之日起至款项付清时止，按代偿全部款项的日万分之五标准支付资金占用费是基于《委托保证合同》的约定，该约定合法有效，故对芜湖市某担保公司的该诉请本院予以支持。

（三）关于20%违约金和资金占用费用在本案中能否同时主张的问题。本案中该20%违约金应属于惩罚性违约金，资金占用费用属于约定损害赔偿，该惩罚性违约金请求权指向的利益为惩罚借款人的不履行按期还款行为，其具有履约担保功能，而损害赔偿请求权指向的利益为代偿后代偿金的资金占用费，该两种请求权指向利益并非同一，故保证人可以同时主张。虽然该两种请求权可以同时主张，但本院认为两项请求权的合并请求数额过高，酌定两项请求权合并后按年利率24%计算。

二、关于邢某某承担连带清偿责任的范围问题。确定反担保的责任范围，首先要明确反担保合同所从属的主合同。本院认为，反担保是为保障担保人将来可能发生的追偿权的实现而采取的措施，其担保的对象是担保人向债务人的追偿权，因此，反担保合同并非担保合同的从合同。在本案中其应为《委托保证合同》的从合同，故反担保最终承担的担保责任应以《委托保证合同》中确定的主债务为限。《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》第一条约定了邢某某应承担的反担保责任包括芜湖市某担保公司代偿的本息、为实现追偿权支出的律师费、委托合同中约定的应由借款人支付给芜湖市某担保公司的违约金、代偿资金占用费及其他经济损失等，该约定合法有效，对于其诉请予以支持，但是对于诉请邢某某承担违约金和资金占用费合并超过年利率24%的部分的责任，因该责任已经超过《委托保证合同》确定的主债务范围，故不予支持。

文稿：孟 何

原标题：《委托保证合同中惩罚性违约金条款的效力及反担保的责任范围》

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