近日，蚂蚁刑辩团队办理了一起受贿案件。当事人是房产中介，为规避限售政策过户房屋，找到某在法院执行局工作的辅警，并给予其好处费。该辅警的工作内容为协助执行局法官传递法律文书，利用其在法院执行局工作的便利，制作虚假的执行裁定书并偷取院章加盖，送到不动产登记中心执行过户。

     案发后，监委认定两人合谋利用该辅警协助法院从事执行的职务便利，将两人以涉嫌受贿罪起诉。但经过团队讨论认为，该辅警既不具有出具法律文书的权限，也不具有决定执行的能力，只是基于工作性质能够在传递法律文书的过程中做手脚，不属于刑法意义上的“利用职务便利”。关于该事实的定性，即该辅警的行为是否利用了其职务上的便利，能否认定为受贿的问题是本案的关键。

一、受贿罪“利用职务便利”的认定

     《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

     《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

     由此可见，“利用职务便利”是成立受贿罪的必需条件，具体又分为“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

（一）利用职务上的便利

     《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“受贿罪‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

     《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”

     从立法思路来看，“利用职务上的便利”主要有两种情形：一种情形是利用职权本身的便利，即自身对公共事项直接主管、负责、承办的权力；另一种情形是利用职权的派生权力，即利用特定职权或者职责对他人形成的隶属、制约关系。

（二）利用本人职权或者地位形成的便利条件

     《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内部不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

     因此，判断行为人能否成立“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的关键在于，行为人的职务是否对下级单位或者下级单位的国家工作人员产生了实际制约力。

二、“职务便利”与“工作便利”

     实践中对于“利用职务便利”的认定通常从行为人国家工作人员主体身份和工作岗位职责予以判断其职权，具有国家工作人员身份和具体工作岗位职务就会具有相应的职权，利用这种身份和职权为他人谋取利益就是利用职务便利。此种观点往往会导致职务便利的混淆，不当扩大了受贿罪的打击范围。

     1、如何区分“利用职务便利”和“利用工作便利”

     利用职务便利的核心是利用其职权，通过职权或其影响力帮助他人；而利用工作便利的核心是与其职权完全无关，而是利用因工作形成的条件熟悉帮助他人。区分“职务便利”与“工作便利”，其本质仍然是判断行为人有无利用职务便利。

     《中国纪检监察报》刊发文章《利用职务便利与利用工作便利辨析》一文将职务便利与工作便利进行了区分。文中指出：“所谓的利用工作便利，指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。与受贿罪职务上的便利不同，工作便利本质上与本人职务无关，既没有利用职权，也没有利用职务或地位形成的制约力，只不过这种便利或人与人之间的关系是在工作中建立的。”

     2、利用工作便利收受款项是否成立受贿罪

     受贿罪中利用职务便利是必需条件，而利用职务便利的认定常常和工作便利交织在一起，应当予以严格区分。《利用职务便利与利用工作便利辨析》一文中指出：“若把利用工作便利也作为受贿罪的构成要件，把职务便利与工作便利混为一谈，就从根本上背离了受贿罪权钱交易的本质，混淆了罪与非罪的界限，势必造成在司法实践中打击面扩大的现象。

     在实践中，存在行为人利用自己对工作环境熟悉、利用工作中的知识积累、利用因工作过程中建立的人际关系、利用在工作中获得的某种信息等方式帮助他人后收受款项的行为，这种帮助行为并非需要依赖自己的职务权利，与其本人职务明确无关，也没有利用职务或地位形成的制约力，此种情形应当认定属于利用工作便利而不是职务便利。

三、“利用职务便利”在实务中的判断

     “利用职务上的便利”限定了行为人行使职权的三种方式，即主管、负责、承办。对“利用职务上的便利”的判断应该受行为人具体职权范围的限制，要以行为人的职权对相关事项的实际影响力、制约力作为判断关键。《中国纪检监察报》刊发的实务文章《如何认定"利用职务上的便利"》一文指出“受贿行为中的利用职务上的便利，强调公务性，必须是从事公务的行为，不包括从事劳务的行为，也不包括其他利用工作上的便利。”

     对“利用职务上的便利”的判断应把握行为人对相对人是否具有实质的、必然的影响力、制约力，否则既有违罪刑法定这一原则，也会不当扩大受贿罪的成立范围。回到本案中，法院的辅警本身工作范围就十分有限，仅仅是起到传递法律文书的作用，根本没有能力操纵执行的具体事务，更何谈影响力或制约力。其行为完全是个人行为，充其量可以算作“利用工作便利”，与刑法意义上的“利用职务便利”存在明显区别。

     综上，司法实务中对受贿罪中“利用职务便利”的理解不应扩大化。就本文案例而言，不能因为当事人法院辅警的身份就不加区分将其超越职权的行为一概认定为“利用职务便利”。如果相关部门对案涉法律文书进行实质审查，完全可以避免损害结果的发生，即该辅警对执行事务不存在任何影响力、制约力。此类情况仍以受贿罪论处，在司法实践中势必会造成打击面不当扩大的现象。

律师简介：贾子巍律师，江苏天倪律师事务所律师。毕业于东南大学，兼具法学和理工科双重背景，拥有法院审判庭的工作经验，逻辑严谨，思维缜密。