第一种观点：发包人的范围可以扩张

第一种观点认为，发包人不但应包括建设工程合同的初始发包人，还应包括与实际施工人无合同关系的总包人、转包人、分包人等。虽然从整体上看，他们只是整个建设工程合同链条中间环节的总包人、转包人、分包人，但在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。与实际施工人有合同关系或事实合同关系的违法分包人或转包人承担清偿欠付工程款的责任，其他所有分包人应与之一起承担连带责任。

例如，在最高人民法院民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”

第二种观点：严格限定发包人的范围

同样是最高院的指导意见，2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

2015年最高院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中再次强调这一观点，第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高院的会议纪要对发包人采用限缩性的解释，不作扩大解释至多次转包/违法分包法律关系中的主体层面，四川高院在此基础上更进一步解释了发包人的定义，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一﹝2015﹞3号）第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”

此外，如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第30条也规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”可见，多地高院也是主张发包人的范围应该限定为建设工程的业主。

我们认为，对于发包人的内涵和范围应该严格限定，遵从司法解释一的规定，不能过扩张解释，理由：

1．符合文义解释

在涉及层层分包/转包法律关系中，发包人、总包人、转包人、违法分包人、实际施工人等各个主体的法律含义是特定的，由于实际施工人对发包人的诉权是司法解释一创制的，且实际施工人的对发包人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离司法解释，随意做扩大发包人范围的理解。

司法解释一第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

该条是对应第26条，赋予发包人在建设工程出现质量问题时，有权自上而下地将建设工程链条上的、与发包人无合同关系的其他主体一并作为共同被告，要求承担责任。

那么按照同样的逻辑，司法解释一第26条规定实际施工人有权自下而上地要求发包人欠付工程价款范围内承担连带责任，如果最高院有意将建设工程链条上游的其他与实际施工人无合同关系的主体全部拉进诉讼中来，那么制定司法解释一时完全可以将这些主体如同第25条一样列明，为什么不清楚列明呢？显然，最高院制定司法解释一时，并未将总包人等规定在内。

在蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷一案[（2016）最高法民再31号]中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”

2．尊重合同相对性原则

合同的相对性原则是合同法的基本原则，是合同法律关系的基础。作为业主的发包人对建设工程是最终的受益者，也是整个建设工程法律关系的起点，因此，法律突破合同相对性，规定其承担义务，但是，如果将发包人理解为包括总包人、分包人等在内，这恰恰是合同相对性原则的肆意突破，导致实际施工人对整个建设工程合同链条上所有与其无合同关系的上游主体产生诉权。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。

在申请人赵某、母某因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）民申字第1504号]中，最高院对实际施工人请求无与其合同关系的转包人承担连带责任的审查中，作如下论述：“连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于司法解释一第26条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。”

3．司法解释二的最终确认

2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》继续加强对实际施工人权益保护，其中第24条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条明确规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，在司法解释一的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定。要求人民法院追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这条司法解释的出台也可以说是对本文所讨论问题的盖棺定论。

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