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《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿计算基数中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。到底应如何认定解除劳动合同前十二个月平均工资呢？本号也多次推送“”专题文章或最新案例。

其中青岛市中级人民法院曾在(2017)鲁02民申341号再审判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，该规定虽未明确是否为正常工作期间，但L在解除合同前待岗等情形系A公司根据经营需要所安排，并非L的过错，该期间的工资等各项待遇明显低于正常工作期间，如不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对L明显不公平。

但，2022年7月14日，青岛中院作出了改判市北法院计算经济补偿基数的案例，一审市北法院认为待岗的原因系公司要求其退出工作岗位，并非劳动者原因，公司主张解除劳动合同经济补偿金的基数应当以解除劳动合同前12个月对劳动者明显不当。青岛中院认为一审判决以职工正常工作期间的月平均工资为标准计算经济补偿不当。因双方劳动合同于2021年4月解除,经济补偿金应以2021年4月之前十二个月的平均工资为标准计算。

近日，中国裁判文书网公布一篇山东省高院再审的案例涉及经济补偿的计算基数问题，本期予以转发分享：

基本事实

1988年10月，L到潍坊市公路局安丘××路工。自1989年1月至1999年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、潍坊市公路管理局206国道安丘汶河大桥收费站签订、续签劳动合同。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立潍坊A工程有限责任公司。2013年1月1日，L转到潍坊A工程有限责任公司工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止，从事公路施工工作。上述与L签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。

2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精减。L同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合L同志的工作岗位。经研究决定，公司与L同志解除劳动合同。L在该通知书上签字。

L、潍坊A工程有限责任公司协商过程中，潍坊A工程有限责任公司出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：L1988年10月参加工作，工龄28年零6个月，前12个月月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，补偿金总额126285.50元。

劳动仲裁：单位合法解除

L向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决潍坊A工程有限责任公司解除劳动关系违法；2、潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4、潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5、潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案仲裁费用由潍坊A工程有限责任公司承担。2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2017]第239号裁决书，认为：潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但L并未主张。最终裁决：1.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付L工资差额2006.20元，带薪年休假工资差额3296.70元，合计5302.90元。2.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3.驳回L的其他仲裁请求。

一审法院：单位合法解除

关于解除劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”潍坊A工程有限责任公司在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”;2017年3月1日至5月31日，潍坊A工程有限责任公司对L进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，告知L在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过三个月的培训，至今仍然没有适合L的工作岗位，经研究决定，潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同，L在该通知书上签字。综上，潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，予以认定。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”L主张，潍坊A工程有限责任公司通过‘末位淘汰’形式单方解除与L的劳动合同，是违法解除劳动合同。一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。潍坊A工程有限责任公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故潍坊A工程有限责任公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。L主张潍坊A工程有限责任公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。

关于经济赔偿金的问题。”潍坊A工程有限责任公司与L并非违法解除劳动合同，不须向L支付赔偿金，而应当向L支付经济补偿金。但L未予主张，不予处理。

二审法院

根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，A公司对L进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与L解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。

山东省检察院

本案中A公司一次性裁减人员17人，占职工总数的10%以上。在裁减人员过程中，A公司虽召开全体大会听取职工意见，但其向当地劳动行政部门提交的《关于解除部分人员劳动合同的说明》中未载明裁减人员方案，A公司的做法不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。同时《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，A公司以民主评议“末位淘汰”的方式确定L不胜任工作岗位，与上述规定不符。且A公司对L进行培训后当即解除劳动合同，并无证据证明L“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故A公司解除劳动合同不符合法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向L支付赔偿金。另，本案与张怀波与A公司一案的案件事实、争议焦点均一致，属于同类案件，该案则支持了劳动者个人。按照同案同判的裁判原则，本案亦应认定A公司违法解除劳动合同并依法支持L的相关诉求。综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。

山东省高院：解除违法&职工无过错，前12个月平均工资应按职工正常工作期间的算

《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。A公司根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要裁减10%的人员，应当按照劳动合同法第四十一条的规定执行。A公司虽然提前三十日向全体职工说明情况，通过民主评议的方式确定减员名单。但其裁减人员的范围应当按照四十一条第二款的规定优先留用三类人员。A公司无证据证明其公司制定的裁减方案考虑了上述规定，而且L自1988年开始即担任养路工，先后在与A公司有关联的单位及A公司工作，连续工作时间长达28年8个月，属于上述规定中应当优先留用三类人员范围。其次，根据A公司作出的《解除合同通知书》，该公司以经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合L的工作岗位为由解除合同。根据庭审调查情况，A公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与L的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定。本院认为，A公司解除与L的劳动合同关系不符合劳动合同法的规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，A公司应当向L支付违法解除劳动合同的赔偿金。

关于基数问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由于L被解除劳动合同前的2017年4月、5月是培训期，所发工资明显低于其正常提供劳动期间的工资，且A公司属于违法解除劳动合同，L并无过错，因此，L应得的违法解除劳动合同经济赔偿金应以其正常提供劳动的2016年4月至2017年3月的月平均工资为基数进行计算。根据A公司出具的L经济补偿金发放明细表，A公司认可L前12个月的月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，再审庭审中A公司认可明细表中的绩效月平均额1016.07元是以2015年绩效数额计算得出，本院认为应当以再审查明的2016年3月至12月及2017年3月绩效工资的发放情况为计算依据。另，L2016年4月11日收入工资（奖金）1170元，亦应平均到其月平均工资中。由此计算得出L在解除劳动合同前12个月（2016年4月至2017年3月）的月平均工资为6416.33元[2390+1025+1170/12+（35939.70×0.9+2500.20）/12]。因此，A公司应向L支付经济赔偿金372147.14元（6416.33×29×2）,但该数额超出L在一审中的诉讼请求353421.30元，对于超出部分本院不予支持。

综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决和山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第四项“驳回L的其他诉讼请求”；维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第一项、第三项即：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于本判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；变更山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第二项为：潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元，于本判决生效之日起十日内付清；确认潍坊A工程有限责任公司解除与L之间的劳动合同违法；潍坊A工程有限责任公司向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金353421.30元，于本判决生效之日起十日内付清。

山东省高级人民法院

民事判决书

（2022）鲁民再209号

抗诉机关：山东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：L，男，1965年9月26日出生，汉族，住山东省安丘市。

委托诉讼代理人：褚燕海，山东瀚晖律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊A工程有限责任公司，住所地山东省潍坊市安丘市兴安街道潍徐路46号。

法定代表人：曹金明，总经理。

委托诉讼代理人：郭淑贞，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。

申诉人L因与被申诉人潍坊A工程有限责任公司（以下简称A公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决，向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院作出鲁检民监[2022]37000000098号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2022年7月27日作出（2022）鲁民抗89号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派纪养文、齐吉敏出席法庭。申诉人L及其委托诉讼代理人褚燕海，被申诉人A公司的委托诉讼代理人郭淑贞、杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省人民检察院抗诉认为，本案中A公司一次性裁减人员17人，占职工总数的10%以上。在裁减人员过程中，A公司虽召开全体大会听取职工意见，但其向当地劳动行政部门提交的《关于解除部分人员劳动合同的说明》中未载明裁减人员方案，A公司的做法不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。同时《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，A公司以民主评议“末位淘汰”的方式确定L不胜任工作岗位，与上述规定不符。且A公司对L进行培训后当即解除劳动合同，并无证据证明L“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故A公司解除劳动合同不符合法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向L支付赔偿金。另，本案与张怀波与A公司一案的案件事实、争议焦点均一致，属于同类案件，该案则支持了劳动者个人。按照同案同判的裁判原则，本案亦应认定A公司违法解除劳动合同并依法支持L的相关诉求。综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。

L同意检察机关的抗诉意见，要求依法确认被申诉人与申诉人解除劳动关系违法，被申请人应当向申诉人支付赔偿金，因2016年绩效工资2021年进行发放，计算基数发生变更，L月平均工资为10094.15元，经济赔偿金为585460.7元。L带薪年休假工资变更为9124.8元，带薪年休假工资差额为17801.55元。

A公司辩称，被申诉人已经向安丘市人力资源和社会保障局提交了关于解除部分人员劳动合同的说明，该说明对这次减员的原因、减员的过程、减员的名单及解除合同补偿的方案都在说明中予以阐述，抗诉机关认为被申诉人没提交减员裁减人员的方案不成立。被申诉人已经严格按照劳动合同法第41条的程序和规定履行了告知和法定的义务。且其他裁减人员均已办理完社保减员手续。申诉人增加的申诉请求超出原审的诉讼请求范围，应当不予审理或驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回申诉人的再审申请。

L向一审法院起诉请求：1.请求判决确认潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动关系违法；2.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5.请求判决潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6.诉讼费用由潍坊A工程有限责任公司承担。

一审法院认定事实：1988年10月，L到潍坊市公路局安丘××路工。自1989年1月至1999年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、潍坊市公路管理局206国道安丘汶河大桥收费站签订、续签劳动合同。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立潍坊A工程有限责任公司。2013年1月1日，L转到潍坊A工程有限责任公司工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止，从事公路施工工作。上述与L签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。

2017年2月14日，潍坊A工程有限责任公司召开了部门负责人会议，对市局要求的减员事项进行了传达和讨论；并于2月16日、17日对全体干部职工履职情况进行了考评和摸底。2017年2月27日，潍坊A工程有限责任公司召开“推进公司机构改革调整组织架构全体职工大会”，传达：根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要，本着末位淘汰的原则，对一部分不适合目前工作岗位的人员劝退，补充适用公司发展的新鲜血液。因此，公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同。本次减员将超过公司全员的10%，对人员裁减事宜，现向全体干部职工予以公布。本次人员的裁减，采取公平、公正的民主评议方式进行，评议差的职工将被裁减。被裁减的人员，公司将根据法律规定予以补偿。L参加了大会。2017年3月1日至5月31日，潍坊A工程有限责任公司对L进行了“考核末位人员培训”。2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精减。L同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合L同志的工作岗位。经研究决定，公司与L同志解除劳动合同。L在该通知书上签字。

此后，L、潍坊A工程有限责任公司对经济补偿金进行协商，双方未达成一致。L向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决潍坊A工程有限责任公司解除劳动关系违法；2、潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4、潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5、潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案仲裁费用由潍坊A工程有限责任公司承担。2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2017]第239号裁决书，认为：潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但L并未主张；潍坊A工程有限责任公司不属于生产经营困难的企业，潍坊A工程有限责任公司在L培训期间按照最低工资标准支付工资的行为，不符合相关法律规定，应支付L工资差额；L在潍坊A工程有限责任公司及关联单位工作超过20年，潍坊A工程有限责任公司应支付L一年的带薪年休假15天的工资；潍坊A工程有限责任公司应当为L出具解除劳动合同证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续。裁决：1.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付L工资差额2006.20元，带薪年休假工资差额3296.70元，合计5302.90元。2.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3.驳回L的其他仲裁请求。

L对裁决不服，于2018年1月3日起诉，请求：1.判决确认潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动关系违法；2.判决潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3.判决潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4.判决潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5.判决潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续。

另查明，L、潍坊A工程有限责任公司协商过程中，潍坊A工程有限责任公司出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：L1988年10月参加工作，工龄28年零6个月，前12个月月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，补偿金总额126285.50元。

L2016年3月至2017年3月月基本工资2390元，2017年4月至5月月基本工资1550元。L实际发放工资如下：2016年3月3日工资（绩效）13594.08元，3月14日工资1979.16元，4月11日工资（奖金）1170元，4月13日工资1979.16元，5月13日工资1979.16元，6月14日工资1979.16元，7月14日工资1871.05元，8月12日工资1826.69元，9月13日工资1941.05元，10月14日工资1941.05元，10月21日工资（绩效）12174.13元，11月15日工资1941.05元，12月13日工资1941.05元，2017年1月12日工资1941.05元，2月15日工资1941.05元，3月14日工资1941.05元，4月18日工资1115.60元，5月15日工资1115.60元。L2016年4月至2017年3月共12个月实发基本工资额为23222.57元，绩效工资额为12174.13元，奖金为1170元，共计36566.70元；月平均工资为3047.23元。

L的企业养老保险、失业保险、职工医疗保险、工伤保险、生育保险，已缴至2017年5月份。

上述事实，有L、潍坊A工程有限责任公司陈述；L提供的解除合同通知书一份，养路员建勤补助明细表复印件一份，临时工合同二份，计划内临时工劳动合同四份，劳动合同十一份，安劳人仲案字[2017]第239号裁决书一份，借记卡账户历史明细清单一份，经济补偿金发放明细表一份，潍坊市社会保险参保证明（城镇职工）一份，L劳动争议赔偿明细表一份，社会保险缴费证明一份；潍坊A工程有限责任公司提供的2015年度完成工作量提取工资发放表一份，劳动合同复印件一份，2016年3月至2017年5月工资表十五份，全体职工大会会议签到表复印件一份，2016年度职工考核评议汇总表一份，关于解除部分人员劳动合同的说明复印件一份，考核末位人员学习签到表复印件一份，全体职工大会会议发言稿一份，会议实况录像光盘一个，绩效发放明细表一份；业经庭审质证及审查，在案证实。

一审法院认为，1988年10月至2017年5月31日，L在与潍坊A工程有限责任公司有关联的用工单位及潍坊A工程有限责任公司工作，连续工作时间达28年8个月，双方签订劳动合同，给L缴纳社会保险，事实清楚，予以认定。2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，L签收后，劳动关系解除。L、潍坊A工程有限责任公司协商未果，发生劳动争议，L依法申请仲裁，符合法律规定；L不服仲裁结果，依法起诉，本院依法对L的请求予以审理。

关于解除劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”潍坊A工程有限责任公司在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”;2017年3月1日至5月31日，潍坊A工程有限责任公司对L进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，告知L在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过三个月的培训，至今仍然没有适合L的工作岗位，经研究决定，潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同，L在该通知书上签字。综上，潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，予以认定。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”L主张，潍坊A工程有限责任公司通过‘末位淘汰’形式单方解除与L的劳动合同，是违法解除劳动合同。一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。潍坊A工程有限责任公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故潍坊A工程有限责任公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。L主张潍坊A工程有限责任公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。

关于经济赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”潍坊A工程有限责任公司与L并非违法解除劳动合同，不须向L支付赔偿金，而应当向L支付经济补偿金。但L未予主张，不予处理。

关于工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]387号）第一条规定：“最低工资标准是少数生产经营困难、经济效益下降，确无正常工资支付能力的用人单位（连续3个月以上不能正常发放工资的），支付给劳动者的最低劳动报酬。有支付能力的用人单位不得将最低工资作为正常的工资支付标准。”第七条规定：“用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。”潍坊A工程有限责任公司不属于生产经营困难企业，L在培训期间潍坊A工程有限责任公司按最低工资标准支付L工资，不符合上述法律法规规定，L要求潍坊A工程有限责任公司支付工资差额，予以支持。潍坊A工程有限责任公司按基本工资2390元和最低工资标准1550元支付给L的工资中，均已扣除了L个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金。故潍坊A工程有限责任公司应当支付L2017年3月15日至5月31日工资差额2875元（2390元／月×2.5个月-1550元／月×2个月）。

关于带薪年休假工资问题。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述法规规定，带薪年休假不属于工资的组成部分。

国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享有年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休未休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第二款规定：“前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律法规规定，L在潍坊A工程有限责任公司及其关联单位工作超过20年，每年应享受15天带薪年休假。L、潍坊A工程有限责任公司均未提供证据证明L已休年休假，L要求潍坊A工程有限责任公司支付2016年全年及2017年已过天数的年休假工资，予以支持；L2017年应休未休年休假天数为6天[（151天÷365天）×15天]；因潍坊A工程有限责任公司按最低工资标准计发L2017年4月、5月的工资不符合法律规定，酌定L解除合同前的月平均工资自2016年4月计算至2017年3月，计3047.23元；L主张取暖费2000元、高温费800元应计入工资收入，予以支持，月均为233.33元；认定L实发月平均工资为3280.56元（不包括加班费）。综上，认定应休未休年休假工资为6334.87元[3280.56元÷21.75×（15天＋6天）×200%]。

关于出具解除劳动合同的证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续问题。潍坊A工程有限责任公司同意为L办理档案和社会保险关系转移手续。

依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及有关法律法规之规定，一审法院作出（2018）鲁0784民初51号民事判决：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于判决生效之日起十日内付清；二、潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资6334.87元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回L的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊A工程有限责任公司负担。

L不服一审判决，上诉请求：1.请求判决撤销一审判决的第二、四项；2.依法判决确认A公司与L解除劳动关系违法；3.判决A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金338421.3元；4.判决A公司支付2016年、2017年的带薪年休假工资差额9494.44元；5.本案一、二审诉讼费用由A公司负担。

二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。

二审法院认为，根据法律规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案中，二审法院依法于2018年6月25日对当事人进行了调查，L表示没有新的事实和证据，但申请证人出庭作证。根据法律规定，申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，且L未对逾期提供证据的理由作出解释和说明，故对其请求不予准许。关于解除劳动合同是否属于违法解除的问题，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，A公司对L进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与L解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。关于带薪年休假工资问题，根据相关规定，计算未休年休假工资的月工资基数是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，而绩效奖金具有不确定性，不应包含其中，原审据此确定L前12个月平均工资为3280.56元，并以此计算带薪年休假工资，并无不当。综上所述，L的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，二审法院作出(2018)鲁07民终4924号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由L负担。

本院再审查明，2021年8月20日潍坊A公司向L发放2016年度和2017年3月份绩效工资2倍的补偿款共计76879.80元。其中2016年3月至2016年12月的绩效工资35939.70元，2017年3月的绩效工资为2500.20元。

以上事实有潍坊A公司提供的L出具的收款条、L签名确认的信访事项答复意见书、网上银行电子回单在卷为凭。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，本案的焦点问题是1.A公司解除与L的劳动合同是否合法;2.本案计算经济赔偿金的基数以及计算带薪年休假工资标准的确定问题。

关于第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。A公司根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要裁减10%的人员，应当按照劳动合同法第四十一条的规定执行。A公司虽然提前三十日向全体职工说明情况，通过民主评议的方式确定减员名单。但其裁减人员的范围应当按照四十一条第二款的规定优先留用三类人员。A公司无证据证明其公司制定的裁减方案考虑了上述规定，而且L自1988年开始即担任养路工，先后在与A公司有关联的单位及A公司工作，连续工作时间长达28年8个月，属于上述规定中应当优先留用三类人员范围。其次，根据A公司作出的《解除合同通知书》，该公司以经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合L的工作岗位为由解除合同。根据庭审调查情况，A公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与L的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定。本院认为，A公司解除与L的劳动合同关系不符合劳动合同法的规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，A公司应当向L支付违法解除劳动合同的赔偿金。

关于第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由于L被解除劳动合同前的2017年4月、5月是培训期，所发工资明显低于其正常提供劳动期间的工资，且A公司属于违法解除劳动合同，L并无过错，因此，L应得的违法解除劳动合同经济赔偿金应以其正常提供劳动的2016年4月至2017年3月的月平均工资为基数进行计算。根据A公司出具的L经济补偿金发放明细表，A公司认可L前12个月的月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，再审庭审中A公司认可明细表中的绩效月平均额1016.07元是以2015年绩效数额计算得出，本院认为应当以再审查明的2016年3月至12月及2017年3月绩效工资的发放情况为计算依据。另，L2016年4月11日收入工资（奖金）1170元，亦应平均到其月平均工资中。由此计算得出L在解除劳动合同前12个月（2016年4月至2017年3月）的月平均工资为6416.33元[2390+1025+1170/12+（35939.70×0.9+2500.20）/12]。因此，A公司应向L支付经济赔偿金372147.14元（6416.33×29×2）,但该数额超出L在一审中的诉讼请求353421.30元，对于超出部分本院不予支持。

对于L主张的未休年休假工资应在上述计算月平均工资的基础上扣除加班费后得出，由于本院认定的L的加班费与其所得的高温费800元、取暖费2000元平均为每月1025元，因此其每月的加班费应为791.7元[（1025元×12-2800元）÷12]，则L的未休年休假工资应为10861.35元[（6416.33元－791.7元）÷21.75×（15天＋6天）×200%]，但该数额超出L在一审中诉求的未休年休假工资金额9494.44元，对于超出部分本院不予支持。

综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决和山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第四项“驳回L的其他诉讼请求”；

二、维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第一项、第三项即：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于本判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；

三、变更山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第二项为：潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、确认潍坊A工程有限责任公司解除与L之间的劳动合同违法；

五、潍坊A工程有限责任公司向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金353421.30元，于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由潍坊A工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张光荣

审判员　崔志芹

审判员　柴家祥

二〇二二年十一月二十四日

书记员　王福梅

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