本文为北京市社会科学基金“北京数据跨境流动安全管理机制研究”（项目批准号：21JCC072）的阶段性成果，原载于《欧洲研究》2023年第2期（注释从略）。

平台经济是国家（地区）数字经济实力的集中体现，对平台等数字服务中介机构的监管一直都是各国（地区）法律与政策考量的关键所在。鉴于各国（地区）数字经济发展状况和对数字化在社会生活中的定位与理念的差异，各国（地区）选择的规制路径也呈现出不同的特点。最突出的表现当属美国的“弱监管”和欧盟的“强监管”模式之别。中国学界与立法机关或出于法律继受的“惯性”，对欧盟模式更为“亲近”，并多有借鉴。但是，一方面学界对欧盟规则尚欠缺系统和深入的研究，尤其是对其立法政策的关注较少；另一方面，在“本土化”的考量上，即为何选择欧盟模式、欧盟规则是否符合中国数字经济发展的根本需求等问题却较少深究。在平台监管的路径选择上，中国应对已有的比较法模式与规则进行深入研究，以此为鉴，结合本国数字经济立法和司法现状，设置最适宜的监管规则。

大型互联网平台在社会生活中的“权力”问题，引起了欧盟委员会的关注。从一系列欧盟委员会的决议及欧盟《2030数字罗盘：欧洲数字十年之路》中，可以看出欧盟对美国大型互联网平台的戒备之心。欧盟开始意识到，单靠目前的竞争法手段，不足以遏制大型平台垄断所带来的一系列问题。2020年12月，欧盟委员会提出了《数字服务法》（Digital Services Act，以下简称DSA或条例）和《数字市场法》（Digital Market Act，以下简称DMA）两部新的数字法草案,经过欧洲议会和欧盟理事会的批准通过，《数字服务法》于2022年11月 16日生效，DSA被认为是对世界范围内的大型科技公司设置了最严格限制的首部法律，欧盟单一数字市场“强监管”模式再度加码，将对欧盟的数字经济生态产生深远的影响。

数字平台的监管虽然早已进入学界视野，但以往的研究大多聚焦于平台反垄断。随着平台经济的迅猛发展和问题的不断出现，监管困境日渐明显，开始有学者意识到仅从反垄断角度对平台进行监管的不足。欧盟《数字服务法》正是在《数字市场法》的反垄断措施之外，专门针对数字中介服务提供者设置了体系性的监管措施。无论是从监管角度，还是从中国数据服务企业参与海外竞争角度而言，对DSA进行深入细致的研究都刻不容缓。

一、作为单一数字市场在线服务“基本法”的《数字服务法》

1.规制变迁

在《数字服务法》之前，欧盟在数字服务领域最为重要的规则为2000年生效的《电子商务指令》（2000/31/EC），其中规定了有条件地免除中介服务提供者责任的基本框架、禁止一般监督及内部市场规则等核心原则。但这一指令施行至今逾20年，已经显现出一定的滞后性。一方面，信息与数据在社会经济生活中的地位日益重要，数字主权、数据安全、基本权利保护、大型平台透明度、技术中立、非法内容和消费者保护等问题，越来越受到欧盟理事会和欧盟委员会的关注。另一方面，《电子商务指令》制定的初衷———确保高水平的共同体法律一体化，以便为信息社会服务建立一个没有内部边界的真实区域——却受限于其“指令”的效力，由于各国转化立法的偏差、各国在规则适用时的法律不确定性导致其最终难以实现。而这种“各自为政”的状态和成员国之间协作机制的缺乏，也导致了执法的负担与成本的叠加和重复，因而实质性地减损了《电子商务指令》的实施效果。

在《电子商务指令》之后，欧盟通过的《关于解决在线传播恐怖主义内容条例》（EU） 2021/784）和《关于数字单一市场中的版权和相关权利指令》（DSM Directive）等,均在特别法情形下松动了中介服务提供者的责任限制规则。但这些个别领域的条例或指令，仅针对某些类型的服务或某些类型的非法内容，无法覆盖数字经济的所有参与者，也无法得到强制执行。近年来，欧洲议会陆续通过多项涉及数字服务的决议，如“数字服务法——改善单一市场的运作”“数字服务法：在线经营的商业实体的商事和民事规则适用”“数字服务法及所涉基本权利问题”等，这些决议几乎都主张维持《电子商务指令》所确立的核心规则，并强调在此基础上，通过统一立法规制数字服务提供者、保护在线环境中的基本权利、内容审核及线上非法内容的处理，并呼吁加强消费者保护、公共监督和跨境执法合作等。《数字服务法》的重要目的正是对《电子商务指令》进行修订。虽然后者规定的核心原则得到了维持，但大量具体内容均被DSA所修正。除此之外，DSA的施行不影响欧盟理事会及欧洲议会制定的其他有关规范一般信息社会服务的提供、规范内部市场中介服务提供的具体规定，以及关于消费者保护、个人数据保护、版权保护的在先条例和指令的适用。

2.立法宗旨

DSA的颁布对欧盟而言，有着至关重要的意义，也体现出欧盟在数字服务领域的核心诉求。

首先，直面数字服务带来的挑战，推动单一市场的数字化转型。欧盟委员会和欧盟理事会都清醒地认识到，作为服务贸易新形态的数字服务是如何深刻地改变着人们的日常生活，人与人之间的沟通、连接、交易和消费的方式都如同经历了“重塑”、数字服务推动了包括欧盟在内的世界各地的经济和社会转型。尤其是“平台经济”已成为欧盟单一市场的重要组成部分。自欧盟《电子商务指令》通过以来，信息传递方式和交易形式等都经历了创新和数字化转型。各成员国纷纷开始着手就此类事项进行国内立法，而这种各自立法的方式将对欧盟的单一内部市场造成负面影响，因而有必要在欧盟层面建立一套有针对性、统一、有效和相称的强制性规则，以结束内部市场的碎片化，并确保其法律确定性，这对单一数字市场的秩序具有重要意义。并且，除非DSA中有例外规定，否则禁止各成员国通过国内法，对中介服务提供者规定额外的要求从而进行“加码”，以维护统一市场规则。

其次，确保在欧洲建立跨境数字服务创新发展的最佳条件。数字服务是数字经济的依托，后疫情时代，产业的数字化转型与绿色转型被认为是欧洲复苏计划的两大支柱。新冠疫情大流行将对欧洲和全球经济产生持久影响，也进一步凸显了加速欧洲数字化转型的必要性。正因如此，抓住这一转型机遇，对于欧洲的可持续增长、竞争力、就业、繁荣，以及欧洲在全球舞台上的作用来说至关重要。而欧洲目前的数字化进程相较于美国还有明显的差距，这不仅反映在数字领域的专业技术人才、数字基础设施的缺口等方面，还体现在相关领域商业主体的相对弱势。因此，DSA被寄予厚望，通过建立一个真正数字化的单一市场，以提供一个立足欧洲的框架，使欧洲公司能够获得成长和扩大规模，进而加强欧洲的数据自主权，使欧洲成为世界上共享、保护、存储和使用数据的最佳场所，另外，《数字服务法》在对平台的规制上，比较明显的特点是“抓大放小”，对互联网“巨头”平台规定了最为严苛的义务，而对于欧盟界定的“中小企业”却给予了多重豁免，这符合欧洲目前互联网产业发展的需求，因为主要的“超大型”互联网平台运营商均为非欧盟企业，因此，以“统一”“非歧视性”的规则可以制衡大型互联网平台运营商的力量，同时达到促进欧盟内部创新和产业发展的目的。

再次，重申欧盟价值观，提升欧洲话语权。数字服务领域已成为国家竞争的新方向，但与此同时也给相关服务的接受者和整个社会带来了新的风险和挑战。因此，欧盟需要采取有效的措施维护欧洲价值观，确保高水平的数据安全、数据保护、基本权利和隐私保护；维护一个安全的网络环境，其中的数字服务提供者，特别是网络中介机构，应对其行为负责；同时赋权于用户，凭借以人为本的原则，增加欧洲模式的吸引力。在欧盟领导人看来，保护和加强欧盟数字主权和在战略性国际数字价值链中的领导地位极具重要性，是确保其战略自主、全球竞争力和可持续发展的关键要素，而欧盟将利用其政策工具和监管权力，参与制定数字领域的全球规则和标准，争取数字经济国际治理的主导权，并设想将《数字服务法》作为全球范围内相关标准制定的样本。

在欧盟面临新的数字服务模式与内部传统产业转型、新冠疫情与经济复苏挑战的关键时刻，《数字服务法》的通过为欧盟建立真正的数字单一市场扫清障碍，是实现欧盟 2030年数字战略目标的里程碑立法。

二、《数字服务法》“阶梯式”平台监管的基本模式与价值内核

DSA的总体目标是建立一个安全、可预测和可信赖的在线环境，使基本权利得到保护。为实现总体目标和欧盟在数字服务领域的核心诉求，DSA通过对其结构与内容的设置,确立了“阶梯式”的区别规范模式。

1.“阶梯式”监管模式的基本构造

《数字服务法》在适用和规则配置上的特征是该条例最惹眼之处。

“横向”观之，即从其整体的适用范围上看，《数字服务法》适用于十分广泛的网络服务。首先，就内容类型而言，包括在线购物网站、社交网络、搜索引擎等，囊括了数字服务的绝大多数类型。除此之外，DSA还专门针对特定内容或特定行业设置了特殊规定，例如打击恐怖主义、媒体监管和版权法的部分内容。其次，DSA对“中介服务”等基本概念的界定，实际上是划定了适用范围，包括了“单纯的管道”（Mere conduit）服务、“缓存”（Caching）服务、“托管”（Hosting）服务等,并为后续区别设置“阶梯式”规则奠定了基础。

“纵向”观之，DSA为不同的中介服务提供者设置了“阶梯式”的分级监管模式。从形式上看，整个条例的规则呈“金字塔”型，从对所有中介机构的基本义务，到对托管服务提供者的规则，再到在线平台的补充规定，最后到超大型平台的最严格措施，形成了层层的递进。其内容审查、透明度、广告、消费者保护等方面的义务，规则的严格程度都是层层进阶的，且每上一级台阶均有“补充”“添加”新的义务。不同调整类型的划分及其规则设置，是依据中介机构的性质及数字服务类型的区别而定。同属在线平台的范畴内，又依据所提供服务的特殊性（如允许消费者与贸易商签订远程合同的在线平台），以及平台的规模，进一步设定进阶监管规则。

图１ DSA为不同的中介服务提供者设置的“阶梯式”监管模式

从具体规制的技术性上看,“阶梯式”监管体现了规制的高精确度，即对“不同类型不同处理”的慎重和细致的判断。（1）“归入或排除”。例如，“考虑到有关服务的特殊性，以及使其提供者承担某些具体义务的相应需要”，DSA在所定义的托管服务提供者这一广泛的类别中，划分出在线平台这一子类别。而允许消费者与交易者签订远程合同的社交网络或在线平台被定义为托管服务的提供者，他们不仅应服务接受者之要求储存其提供的信息，而且应其要求将该信息向公众传播。然而，为了避免设置过于宽泛的义务，DSA规定如果向公众传播仅仅是次要和纯粹的附属功能，而且该功能或特性由于客观技术原因无法单独使用，则此类托管服务的提供者不应被视为在线平台。但是社交网络中的评论存储应被视为在线平台服务，只要它显然不是所提供服务的一个次要特征，即使它是发布服务接受者帖子的附属品，也被归入此类别。又如，超大型平台规制豁免的“扣减”。DSA明确规定，第三章第三节及第四节不适用于微型和小型企业，或平台上消费者的交易对象为微型或小型企业的情形。但若根据第33条，被认定为超大型在线平台的提供者，则不得享受此豁免。（2）“前移或后移”。与提案相比DSA第18条涉嫌刑事犯罪的报告义务、第27条推荐系统的透明度义务的“前移”和第30条交易者可追溯性的“后移”，也都体现出“阶梯式”规制中的精细度。

DSA规定的“颗粒度”十分细密，例如，第15条关于中介服务提供者的透明度报告义务的规定，具体到报告中如何对各项内容进行分类。并且，针对托管服务提供商，DSA设置了区别于其他中介服务提供者的特别规定。纵观全局，程序性的细致规定占据DSA的大半内容，从某种程度上，也体现出其对可实施性与可操作性方面的重视。

2.价值内核：监管与保护的一体两面

从DSA对平台监管的规定中可以观察到一个明显的特征，即义务规则与权利规则的“分离”：针对中介机构以义务性的规定为主，针对服务接受者、消费者等则几乎都是对其权利的规定。可见，欧盟清晰地认识到，现代信息社会中平台与服务接受者、消费者之间实质性的不平等状态，通过DSA强行性规则明确地表达了价值判断上的倾斜。

平台的义务更多的其实是公法义务，其对象不是个别服务接受者或消费者，而是面向欧盟委员会、欧洲数字服务委员会、成员国数字服务协调机构、司法或行政机关等公权力部门。例如内容审查义务、透明度报告义务、设置特别机构义务、刑事报告义务等。即使是平台针对私法主体的义务，DSA也做出为维护欧盟价值观的严格的规定和限制。例如DSA针对在线平台的未成年人在线保护设置的特别规范，要求若在线平台可由未成年人访问，则其提供者应采取适当的、合比例的措施，以确保未成年人在其服务中享有高水平的隐私保护、安全及其他相关保障；除此之外，在合理确定服务接受者是未成年人的情况下，在线平台供应商个性化广告发布的数据使用也需遵守严格的限制。此类规定，以及其他涉及隐私保护、个人信息保护、特定个人数据使用的禁止等，究其本质其实都是源于基本权利的保护。如前所述，DSA针对不同类型中介机构的规则设置呈现“阶梯式”，中介服务提供者的义务依据其数字服务的内容及类型、所涉及服务接受者的基本权利的可能性及广泛度而进阶，进一步凸显欧盟对数据安全、基本权利保护等方面的核心价值的维护。

（待续）

来源：《欧洲研究》2023年第2期

编辑：Yoyo返回搜狐，查看更多