刑法常见的观点展示分为二种：学术类----标准有争议；实务类------应用有争议。

对于学术类。我们要记忆两种观点并套用；实务类，我们记忆住判断标准并应用即可。

观点展示的技巧：一般都是对立的观点，所以常见模板：

有罪/构成------符合要件---分析说明 。    无罪/不构成----不符合要件---分析说明。

一、实务的观点展示。（标准无争议）

1、 被害人自陷风险

标准：自陷风险两步走：危险实行者是谁？实行者有无认识、控制能力？

一般对于认识、控制能力有争议。

例：甲在山坡放火，蔓延至乙家中，乙逃离后为了抢救家中财物折返，被烧断的房梁砸死。

此时乙的死亡是否归责于甲的防火。、

肯定说：乙在当时的情况下无法认知到潜在危险，且取回财物符合常理，被害人没有避免危险的能力。

否定说：乙是精神正常的成年人，对火灾的危险具有认知能力。被害人保护的财产法益远小于生命法益，不符合常理。被害人对危险具有避免能力，但选择自陷风险，应当自己对死亡结果负责。

2、 存在介入因素的案件

标准：介入因素两步走：异常否？作用大否？

对于异常否、作用大小都有争议。

例一：异常否的争议

甲绑架乙，将其捆在车上，后乙称甲不备，跳车逃跑。至公路上呼救，被往来车辆撞击致死。

甲对于乙的死亡有责否？

肯定说：逃跑行为不异常，和绑架属于引发关系。

否定说：逃跑跑到公路被撞异常，和绑架独立关系，且到公路对死亡作用更大。

例二：作用大小的争议

甲欲杀乙，向乙投毒，乙被毒晕未死。后丙路过，见乙晕倒，乘机杀乙。

甲的行为对于死亡有责否？

肯定说：丙介入异常，但若无甲的毒使得乙丧失反抗，丙可能无法得手。二因一果

甲对死亡结果负责。

否定说：丙介入异常，但毒药不能致死，致死原因是乙的杀害。甲对死亡不负责。

3、 防卫过当的判断

标准：先必要性，再相当性。

对于必要性，按社会一般人角度。相当性，按比例原则。

例：甲闯入乙家中，扬言欲强暴乙，乙骗其服下毒药，甲毒发身亡。

乙构成正当防卫否？

肯定说：乙构成，因为从必要性来看，甲正在实施严重的危及人身的暴力犯罪，此时防卫致死不算防卫过当，属于正当防卫。

否定说：不构成，因为甲此时还未使用暴力伤害乙，从相当性来看，乙防卫过当。

4、 罪过形式的区分

标准：认识要素+意志要素。

认识可能+赞成/弃权/反对=直接故意/间接故意/过于自信的过失。

本该预见/无法预见/无法避免+反对=疏忽的过失/意外事件/不可抗力。

例：甲骗乙，称赵某欠其债不还，让其绑架赵某儿子小赵。乙非法拘禁了小赵，甲外出准备勒索赵某，小赵大哭不止，乙用胶带封住其口，使得其窒息死亡。乙对死亡属于何种心理？

故意说：客观上。乙的行为具有高度危险性，主观上，乙对于小赵死亡结果持有放任心理，未追求也为阻止，属于间接故意的故意杀人罪。

过失说：客观上，具有高度危险，但主观上，由于乙疏忽未能预见死亡的结果。属于疏忽大意的过失杀人罪。同时其过失杀人的实行行为也是非法拘禁的实行行为，乙构成非法拘禁致人死亡这一结果加重犯。

5、 着手的判断

标准：是否制造了现实、紧迫、直接的危险。

着手前为预备阶段、着手后为实行阶段。

例：甲邮寄炭疽粉。途中被发现，被抓捕。甲实行与否？

肯定说： 因为炭疽粉即使在途中，如果出现泄漏会造成死亡危险，此时已经着手了。甲犯罪未遂。

否定说：病毒粉未到达欲杀害的人手中，对其无危险，未着手。犯罪预备。

6、未遂犯、不能犯

标准：危险的判断：有无制造对法益的危险

客观角度、行为时角度、联系与发展的眼光。

（不看主观看客观、不看事后看当时、不片面要全面。）

例：甲向乙房间开枪，实际上当天乙家正好加班、家中无人，甲欲开枪杀人属于犯罪未遂还是无罪。

犯罪未遂说：甲此时虽不能伤害到乙，但如果晚来一会，就能制造杀害乙的危险。

无罪说：属于对象不能犯，乙不在家，射向无人的地方未制造危险。

7、吸收犯

标准：不遗漏评价。不能，数罪并罚。

如：甲伤乙，乙说其有血友病，请求甲送其就医。甲不置可否，后乙流血过多致死。

前行为:故意伤害罪、后行为：间接的故意杀人。（都是对生命法益的侵害）

后罪可吸收前罪

甲称乙睡着，窃取其财物，不慎被发现便打晕乙。（盗窃罪和故意伤害罪侵害不同法益）

例：甲欠乙债务不还，乙便绑架甲。甲扬言要钱没有，要命一条。乙大怒，痛打甲致其断手。

乙先后非法拘禁和故意伤害。罪数如何？

数罪并罚：非法拘禁罪侵害人身自由、故意伤害侵害生命健康权，二者不同法益。为防止遗漏评价，不可吸收。因此，应当数罪并罚。

吸收犯：故意伤害罪为重罪、非法拘禁罪为轻罪，他们都是人身犯罪。重罪吸收轻罪，可以做到罪刑相适应。

8、占有的转化

标准：场所特定、人员流动不大、有明确管理人。‘（实际控制力）

例：高铁上的某位乘客遗忘了他的钱包，后来的乘客捡到占为己有。盗窃还是侵占？

盗窃说：此时转化为乘务员占有，侵犯占有，盗窃罪。

侵占说：此时不能转化占有，侵犯所有，侵占罪。

9、存款的占有

标准：存款本质上存款债权，现金银行所有，客户享有债权。

例一：错误汇款---乙将汇于甲的钱，转到丙的账户上。

（1）     由于是种类物，使用不侵犯。只有不返还才侵犯所有，对于汇款人构成侵占罪。

（2）     甲从银行取出这笔错误汇款（通过atm机或欺骗柜员取）。此时对于银行？

观点一：甲取现金，侵犯了银行的占有，所有构成盗窃或诈骗。

观点二：甲取现金，未侵犯占有或所有，应为卡里既然有，代表甲有相应的债权。

例二: 取走赃款---甲借卡于乙用于电信诈骗。甲不知情，乙将犯罪所得存入卡中，后甲得知乙的犯罪事实，便挂失卡取走现金。此时甲构成何种犯罪。

观点一：对于银行，甲取走的是非法所得，银行没有交付现金的义务，甲无权取走。甲可能涉及盗窃或诈骗。同时，取走犯罪所得，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。想象竞合择一重。

观点二：甲对不构成犯罪，甲卡中既然有钱，便可以取得现金。

例三：帮取赃款----乙通过犯罪所得的赃款存入自己账户，由甲代为取出。甲此时犯何种罪？

观点一：甲帮助取得赃款，涉及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，他前往银行取款涉嫌盗窃或诈骗。

想象竞合择一重。因为乙是犯罪所得，银行不用交付，甲无权取走。

观点二： 甲仅涉及掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于银行家不犯罪，因为卡里有钱，有权取走。

10、取得型犯罪的既遂

标准：取得控制说----排除他人支配。

例：甲勒索乙，命其将十万元藏于指定的垃圾桶中。甲又指挥丙，取帮助取得赃款。丙取得后，与甲平分。此时，丙构成何罪？

观点一：丙构成敲诈勒索的共犯，因为敲诈勒索罪的既遂条件是取得控制，藏于垃圾桶后甲并不能排除其他人发现并占有赃款的可能性，所以丙构成了承继的共犯，实施了排除干涉的取得控制行为。二人共同构成敲诈勒索罪。

观点二：丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为当赃款藏于垃圾桶中，被他人发现的可能性过小，实际上已经能排除他人支配可能。此时甲已经取得控制，犯罪既遂。乙所以只是事后参与，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得。

11、抢劫罪的第一步与第四步（强制行为、取得行为）

标准：成立抢劫，二者需要时间的紧密关联（当场性—时间概念）。因为二者紧密组合才构成抢劫，不然只是独立的两罪。

例一：甲带着非法占有的目的，杀害了乙。第二天，乘车前往乙的老家，取得了其家中的财物。此时甲犯何罪？

故意杀人罪和盗窃罪，数罪并罚。

因为二者时间不是紧密联系，所有只能是孤立的两罪。

例二：甲杀害乙，发现甲身上有串珠宝，取得并逃离现场。甲回到家中想起凶器没有处理，返回现场处理凶器，又发现乙口袋里有块表，便取得逃离。

甲取得珠宝和表分别构成什么罪？

观点一：前后都是一个抢劫罪，因为拿表是建立于前面的杀害行为。

观点二：取得珠宝为抢劫罪，事后返回取表是盗窃罪。因为此时取表和杀害已经没有紧密的时间联系，应当孤立定罪。

注意：所谓当场，不是指一定要在原现场。而是说时间的联系要紧密。

12、敲诈勒索与行使债权

标准：目的是否具有合法性？（有无非法占有目的？有无恐吓行为？）

例：甲被公司辞退，公司与甲在补偿费有争议，决定不支付其补偿费。甲扬言不支付就会泄露公司机密。此时甲是否构成敲诈勒索罪？

肯定说：公司与甲此时债权未确定，丙此时用恐吓手试图取得补偿费具有非法占有的目的。构成敲诈勒索罪。

否定说：既然公司与甲在补偿费上有争议，说明丙认为自己具有合法债权，无非法取得的意思。所有不构成敲诈勒索罪。

二、学术的观点展示（标准的争议）

1、 偶然防卫---防卫认识不要说/必要说。（不分多少）

例 一

故意型偶然防卫

（甲出于泄愤目的杀害乙，事后查明乙当时正要射杀丙，甲不杀乙，丙就会被杀）

不要说：甲无罪，属于正当防卫，客观上甲是在制止不法侵害，且具有必要性、相当性。

必要说：甲主客观不统一，主观上具有不法侵害的目的。构成故意杀人罪，因为甲结果上救了人，并未造成危害结果，所以故意杀人罪未遂。

过失型偶然防卫

 （甲欲杀乙，藏于林中，结果被路过的猎人当做猎物击杀。事后查明，不杀甲，乙就会死。）

不要说：猎人无罪，正当防卫

必要说：猎人无罪，但不是正当防卫。

偶然防卫：客观上有，主观上无。=观点展示/

假想防卫：客观上无，主观上有。=无正当防卫。

2、 偶然避险认识不要说/必要说。（不分多少）

例 一

偶然避险

（甲出于泄愤目的毁坏乙的车辆，结果救出被忘记在车内的孩子）

不要说：甲无罪，属于紧急避险，客观上甲是在拯救孩子，且具有必要性、相当性。

必要说：甲主客观不统一，主观上具有不法侵害的目的。构成故意毁坏财物罪，因为甲结果上救了人，并未造成危害结果，所以故意毁坏财物罪未遂。

3、打击错误：具体符合说、法定符合说（不分多少）

例：甲看到前方一人似乎是仇人乙，射击时不慎打偏，射杀了丙。

具体符合说：甲对乙故意杀人罪未遂，对丙过失致人死亡罪。（追求事实）

想象竞合，故意杀人罪未遂。

法定符合说：甲对乙故意杀人罪未遂，对丙故意杀人罪既遂。（修改事实）

想象竞合，故意杀人罪既遂。

对象错误：无展示---不影响定罪。

分别讨论：打击错误＋偶然防卫。例：甲与乙共同射击丙，甲不慎击中乙，结果导致丙存活。

打击错误：具体符合说和法定符合说。

偶然防卫：结果无价值论和行为无价值论。

4、事前故意（结果的推迟发生）（分出多少）

例：前行为：故意杀人未遂，昏迷。后行为：抛尸行为。

多数说：多因一果，故意杀人罪既遂。

少数说：后因一果，故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。

  ----------明天再写