自江某某在虎牙直播平台直播以来，经证实的收益为5815250.24元，江某某在答辩状时认可的收入为5186666.24元。按江某某提供的数据计算，江某某合作收益共计11186666.24元，依合同约定的违约金较高者应为江某某在虎牙直播平台获取的收益的5倍即55933331.2元。

自2017年8月27日，江某某未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，首播开播前人气值就已经超过190万。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量活跃用户流失。

虎牙公司提供的证据显示，通过虎牙直播平台在2017年7月22日至2017年9月1日期间王者荣耀品类日活跃用户数量和江某某直播间日活跃用户数量的对比，可发现自江某某在斗鱼直播平台开播以来，虎牙直播平台的日活跃用户量显著下降。

裁判结果

广州市番禺区人民法院于2018年2月14日作出（2017）粤0113民初XXX号民事判决：一、江某涛于判决发生法律效力之日起三日内向虎牙公司支付违约金4900万元；二、驳回虎牙公司其他诉讼请求。

判后，江某涛不服一审判决，提起上诉。广州市中级人民法院于2018年11月12日作出 (2018)粤01民终XXX号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

生效判决认为，从合同的履行情况来看，虎牙公司在合同签订之后，依约为江某某提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持等，履行了合同约定的义务。江某某也已经在虎牙平台上进行直播，其合同目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，虎牙公司并不存在违约。尽管江某某在虎牙平台直播时确遭受虎牙公司平台的其他主播有组织的弹幕刷屏谩骂。但是，面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容。江某某自2012年起即通过上传游戏视频的方式与网友互动，至2017年，江某某已经在网络上活跃了五年，并已经成为知名主播。可见，经过长时间的磨炼，其应有强于普通人的能力应对网络上的各类言论。即使更换到其他平台直播，各直播平台、各主播之间仍有竞争关系，网络互动不会停止，网络攻击性言论不会消失。因此，网络言论的攻击一般情况下不应成为直播行使合同解除权继而离开原平台更换到其他平台继续直播的合理理由。其次，江某某与其他主播之间就直播等事项发生的争议属于个人之间的纠纷。再次，江某某提交的被弹幕刷屏的证据与江某某无法直播的后果之间根据现有证据不足以认定。微博粉丝量降低与虎牙公司有无适当干预以及弹幕刷屏之间亦缺乏直接的关联性。纵观本案，江某某提交的证据并不能形成有效证据链，证明虎牙公司存在根本违约的行为。

江某某在合作期间内，违约离开虎牙公司平台，在斗鱼直播平台直播，显属重大违约，虎牙公司有权依约向其追究违约责任。

关于违约责任的认定和处理问题。本案中，虎牙公司要求收回江某某在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍作为赔偿符合合同约定。有关收益的问题，江某某认可实际收到收益金额为5186666元，该金额作为收益的一部分予以认定。有关双方争议的600万元的问题。虎牙公司、江某某在2017年6月8日签订的《高能少年团》合作之补充协议书中，明确约定了双方确认将该等600万元投入确认为江某某依据原协议合作取得的收益。江某某事实上也参与了该次演出活动，享受了该600万元带来的收益。作为完全民事行为能力人，江某某在合同中明确确认的事实对其有约束力。二审认可该600万元属于江某某在虎牙公司平台获得的收益。则以1186666.24元（5186666.24+6000000）为基数计算出五倍金额约为55933331.2元，虎牙公司主张的违约金4900万元低于收益的五倍且与合同约定相符。

有关该违约金金额的合理性问题。江某某在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。江某某在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江某某的收益为11186666.24元，可以佐证江某某“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及虎牙公司独家签约江某某的可期待利益。江某某是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江某某为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江某某违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江某某签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。综合以上分析，根据合同约定、江某某“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江某某违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度应支持虎牙公司有关4900万元违约金的主张。

案例评析

网络时代直播经济日益发展，据统计2017年中国在线直播用户规模达到3.98亿，市场规模达363.3亿元。网络直播行业的繁荣带动了网络主播新型职业的急速发展。而与之相对应的，国内直播平台竞争激烈，为争夺流量和用户，直播平台高薪挖主播，诱使主播转平台、跳槽事件频发，网络主播与直播平台或公会之间的纠纷日趋增多。据初步统计，以G市法院为例，2015年受理该类商事案件1件，从2017年-2018年激增数十件，呈现不断增长的趋势；而广州仲裁委，2015年受理该类案件3件，2017年达到79件。网络主播“跳槽”引起的纠纷作为一种新型案件，与传统合同纠纷相比，在合同主体、合同性质、违约形式、违约责任认定以及赔偿金额等方面有所不同的，尤其是该类案件所涉及的违约赔偿金额远远高于传统的民商事案件，而且鉴于主播的影响力巨大，该类案件产生较大的社会影响。因此，对该类案件进行进一步的研究分析，统一裁判思路，必不可少。

在该类案件中当事人之间的争议焦点主要集中在：合同的性质如何认定？合同中约定的违约金条款的效力如何？违约金是否过高，应否调整？

一、 合同性质

正本要清源，合同性质的认定对纠纷后续的处理起基础性作用，将争议的合同归入相应的合同类型中，方能准确地确认当事人的权利义务，正确地适用法律，决定当事人的诉求能否得到支持。因此，对该类案件的处理首先应当要对合同性质有准确的认定。

直播运营平台与主播所签订的协议，虽名称各不相同，但从合同实质内容来看，主要有以下类型：1.“经济约”，涉及第三方为主播与平台提供经纪服务的有关约定；2.“直播约”，关于主播为平台提供直播服务的协议约定；3.“混合约”即同时包含有经纪约和直播约内容的综合约定。但该类合同为新型合同，无法将其归入合同法中规定的15种有名合同中，属于无名合同。故司法实践中，对该类合同的性质认定各不相同，存在争议。第一种观点认为属于劳动合同；第二种观点认为属于商业性质的合同。为避免案由定性错误，可能直接定性为合同纠纷。但合同纠纷是一级案由，该类案件的定性还可能再细分为委托合同、经纪代理合同、网络服务合同等。通过对比主播“跳槽”的案件，我们认为，基于合同约定的直播平台与主播之间权利义务的内容不尽相同，合同的性质亦不相同，不能一概而论。直播平台与主播之间形成的法律关系视于双方的权利义务关系更符合哪种合同的实际特征，从而做出认定。

1.劳动合同。主播通过直播平台用工招聘的方式进入，在签订的协议中包含了用人单位、劳动者的信息、劳动合同的期限、劳动的内容和方式、地点、考勤时间、保底工资、休假、社会保险，劳动者受到用人单位规章制度的约束等劳动合同的核心条款时，应当将协议认定为劳动合同。一旦确认当事人之间属于劳动关系，那么劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向法院提起诉讼。

（2017）粤016民初XXX号案件中关于当事人法律关系的论述具有典型性：“首先，原告（直播平台）在劳动仲裁时已自认被告（主播）系由其员工招聘入职，在其主播部任主播，并有填写入职申请表，现其虽主张其与被告非劳动关系但其提交的《授权委托书》仅能说明其系代被告收取与酷狗公司因直播合作产生的收益分成等事宜，其并未举证证明被告在入职原告公司时已与酷狗公司建立了劳动关系，或被告已将其与酷狗公司签订的相关合作协议或劳动合同交由其办理代理权限中的相关事项，基于主播行业的特殊性如收益来源和工作内容等，本院认为《授权委托书》中所载事项以及被告需遵守直播平台的规则均与原、被告之间是否构成劳动关系不相斥；其次，根据审理查明的事实，原告与被告约定了前两个月直播时间不低于180小时则发放保底工资3000元，而此明显与原告主张的双方之间无论是为民事代理法律关系还是合作关系的性质不符，且事实上原告已发放给被告的部分款项亦分别有备注为“提成”、3月份“结余部分”、“4月工资+3月水电补回”，此应认定为原告发放给被告的劳动报酬；另外，按照原告的陈述，被告在职期间有指纹考勤且休息需要事先通过微信或QQ申请，而此明显体现出双方之间的管理与被管理的特征，符合劳动关系双方之间的人身隶属性......本院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定之情形，依法确认双方在2017年3月7日至2017年5月7日期间存在劳动关系。”

2.合同纠纷。大部分主播与直播平台之间不存在隶属关系时，此时当事人之间为合同关系，其主要特征体现在：在工作时间、方式上，只约定主播每月的总工作量，具体的时间安排、直播内容均由主播自主决定；在人事管理上，主播自主选择工作地点，不需要公司打卡坐班，不需遵守公司管理制度；在工作报酬上，主播的收入与其拥有的粉丝量直接挂钩，主要来源于用户的打赏而非直播平台的薪酬，直播平台与主播之间对用户打赏按比例分成；此外，协议一般无关于社会保险等内容的约定。

如上所述，该类合同属于无名合同，故大部分该类纠纷则定为合同纠纷这个一级案由之下，我们认为该定性并无不当，但过于宽泛，应再进行细分定性为网络服务纠纷。理由有二：网络服务合同指网络服务商提供路径，使使用者与因特网连线的中介服务或者提供内容服务的合同。[2]直播平台为主播提供网络直播平台、网络直播及解说所需要的必要支持、软硬件支持、用户资源、商业推广等服务，而主播在直播平台提供的路径，在网络上提供直播服务，并通过平台用户打赏得到收益，与直播平台进行比例分成。从当事人的权利义务来看，符合网络服务合同的特征，为其一。其二，从现有的法律法规来看，为了规范互联网直播行业，国家也出台多部法律法规，其中《互联网直播服务管理规定》第十三条第一款明确规定“互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。”可见，直播平台与主播之间签订的为网络服务合同有法律依据。本案的案由就是网络服务合同纠纷。

我们认为该类合同不应定性为委托合同或者经纪代理合同。首先，委托合同指为他托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。受托人均在委托的权限范围内以委托人的利益而行为，委托人有随时解除委托的权利。主播与直播平台中，当事人均有较大的自由空间，互付义务，并不能随时解除合同，其关系与委托合同关系并不吻合。其次，虽主播与直播平台之间的关系与传统经纪关系相似，如传统经纪公司对明星打造一般，平台为了提升主播的粉丝量亦会投入巨大的财力物力。但网络直播具有特殊性，体现在：传统演艺关系中，艺人的表演形式是具体的，比如亲自到具体的地点拍戏、表演，工作时间和内容是固定的，演艺公司提前进行安排。但网络主播的表演形式是虚拟的，通过直播平台提供的软件和设备呈现，直播内容自行决定，自由度很大，时间上只要在一定期限内完成一定工作量即可。因此，两者存在一定差异，不能等同。

二、违约条款的效力

很多案件显示，合同签订之后，在被诉讼违约之前，当事人都没有对违约条款提出异议，到了诉讼中再说签约能力不足，签约时处于劣势等，这些辩解往往都是薄弱的，不足以形成对抗合同效力的效果。

一是从缔约能力分析，主播的缔约能力并不比直播平台弱。当红主播在网络直播行业沉浸了多年，对该行业是有相当的认知水平，直播平台与主播共同诞生、相互依存，在经验上根本并不存在所谓优势。在签订合同时，主播可以根据自己的情况邀请专业法律服务团队积极参与协商及订立合同以保护自己的权益，应该对自己的签约行为作出理性的判断。

其次，从公平性分析，合同并无显示公平。平台要求主播与其独家合作的对价是平台对主播进行长期的培训和资源的提供，即主播选择与平台签订合约的目的在于借助平台来获得更多的宣传、积攒更多的人气以及获得更好的收益，平台对其提供直播台、宣传资源进而要求独家享有主播的全部演艺事业经纪权并无不妥，直播平台出于管理角度对主播的权利义务进行限制符合行业惯例，不存在显失公平的情形。反之，在网络直播平台之间竞争巨大的情况下，网络平台对优秀主播的需求很大，主播的谈判能力并不比直播平台弱。如果直播平台公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，网络主播完全有空间与直播平台进行协商或者选择不签订签约。但如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。一个优秀平台对于主播知名度的提高非常关键，平台通过自身的资源和脉络对主播进行包装、推广，对主播提高行业内的知名度而言是必不可少的，而签约当时主播也恰恰是为了寻求这样的机会。因此合约内容对主播来说并非不公，反而是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，只要主播符合完全民事行为能力人的认定标准，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，则该合同条款应认定为合法有效，对主播对直播平台均有约束力，网络平台与主播都必须恪守。

三、违约金的酌减问题

本判例判决后，受到舆论的广泛关注除了主播本身作为“王者荣耀第一人”的社会影响力外，还因为上千万的巨额违约金受到关注。有关违约金酌减的问题，是该类案件的重点难点。

在主播“跳槽”案件中，违约的责任形式主要有：1.直接约定违约金赔偿数额；2.违约损失赔偿的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数确定；3.同时约定违约金额及损失赔偿计算方法，以较高者为准；4.赔偿平台全部直接损失及可预期利益；5.返还主播在平台以获取的收益。上述5种类型违约责任，可能单独适用或者同时选择若干种违约责任。对于混合违约责任的主张，一般的处理原则为：一、当平台要求赔偿违约金或者损失、还要求主播返还在平台已获取的收益时，一般对返还收益的主张不予支持。理由在于：当事人对合作直播收益的分配，是主播经过其直播后取得的收益，主播付出了对价，而平台也为此而获益。主播的该收益不属于双方签订合同而从直播平台出取得的财产，也不属于财产损失范围，约定平台有权收回主播在平台所获的全部收益，不符合公平原则。二、鉴于违约金的补偿性，当违约金足以弥补损失时，直播平台亦不能既要求主播赔偿违约金，又要求赔偿损失。

而本案例中虎牙平台诉请江某某承担的违约责任属于上述的第三种情形，以江某某在平台获取的所有收益的5倍作为违约金。如同本案主播的抗辩，“跳槽”主播往往会主张约定对的违约金过高，要求法院予以调低。但违约金是否应予以调低？调低多少？法官就有较大的裁量权。我们认可该种对违约金酌减的裁量权，但认为对违约金的酌减是有边界的，应当结合网络直播的特性以及遵循一定的规则。

在我国，违约金的性质是补偿守约方的损失为主，惩罚性为辅。当违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿和惩罚的双重功能。[3]现有关于违约金酌减的规则主要规定在：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定，归纳起来为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。抛开法理对违约金酌减的讨论，从实操层面上分析上述规定，可得出以下的逻辑：高于所造成的损失30%的违约金原则上应予以酌减，未超过所造成的损失30%的违约金原则上应不予以酌减，除非依综合衡量有其他的考量；应予酌减的，酌减幅度也应经过综合衡量确定。[4]因此，在认定违约金是否应予以减少时，最根本判断是违约金与守约方的“损失”之间的比较孰高孰低。“损失”的确定与否，是判断违约金是否过高，应否酌减以及酌减幅度的关键。

1.“损失”的确定

上述法条中出现了“造成的损失”“实际损失”“预期利益”三个概念，如何理解损失的范围呢？“实际损失”一般是指受害人信赖合同能够履行而得到履行利益所指出的费用或财产因违约而受到的损失，又称“信赖利益”损失。[5]，是一种现实的财产损失。预期利益损失则是为了可以得到的但因为违约行为而没有得到的利益，与可得利益是同义词，主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型[6]。《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款中并行提及可“实际损失”和“预期利益”，两者相加构成《合同法》第一百一十三条第一款中的“造成的损失”。但同时，我们认为不应过分地区分“实际损失”和“造成的损失”的内涵。违约方应完整填补违约损害，在考量违约金是否高于“损失”时，“损失”应当是包含守约方的全部损失，包含“实际损失”和“预期利益”，即因违约而生的各种损害只要得以证明，均应纳入考量。

在网络直播行业，直播平台为培养一个平台签约主播，平台通常要投入巨额资金为主播推广资源、宽带资源、技术资源等，该些投入使得主播粉丝量猛增，若主播此时“跳槽”，将使得直播平台的投入均为其他平台做了“嫁衣裳”，其并未就该投入而获益。故该些投入应当视为主播平台的损失。如本案中，虎牙公司、江某某在签订《直播服务补充协议》时均确认，虎牙公司在《虎牙主播服务合作协议（预付）》生效前，基于《主播三方合作协议》对江某某推广成本，含直播WEB端资源“首屏推荐直播位”、“王者荣耀列表banner”，移动APP端资源“首屏推荐”、“王者荣耀列表banner”，投入成本总计为2960万元。签订合同之后，虎牙公司为了提升江某某直播人气，花费大量成本，将虎牙直播平台最优质的推广资源优先提供给江某某，为其安排承接各种外部商演活动，包括参演《薛定谔的猫》网络剧、与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，参加浙江卫视大型综艺节目《高能少年团》，并在腾讯视频、爱奇艺视频、乐视视频播出节目，就该节目的投入就600万元。上述的投入，都应纳入为因江某某的跳槽而遭受的损失的考量之中。

2.“损失”的举证责任

违约金酌减的举证责任分配，虽属于程序层面的问题，但若一方因举证不能而承担不利后果，确可能对实体的处理产生重要影响。一般而言，根据谁主张，谁举证的原则，若当事人约定的违约责任方式为赔偿平台的损失以及可得利益时，直播平台应首先对其损失额进行举证。同样，若当事人约定了一定数额的违约金或者违约金的计算方法，只要守约方确定了违约金的数额，违约方主张调整违约金必须承担有举证的责任。在主播“跳槽”案件中，主播抗辩违约金的情形更为常见。

关于举证责任的问题，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。据此，可明确违约方请求酌减违约金的,应证明的对象就是违约金的金额高于违约造成的损失，则比较的基础是约定违约金的金额和造成的损失两项事实。约定的违约金金额可能涉及诸如延迟履行的时长等计算变量的证明;而造成的损失，应提供相关的计算基础，如市场价格、债权人购买标的物为自用而非转卖获利等。一旦确定造成的损失金额，则可衡量约定的违约金比损失的“过分高于”是否达到30%的标准。当违约方未能举证证明违约金过分高于造成的损失，违约方应当承担举证不能的不利后果，其要求调低违约金的主张不能成立。但考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据的因素，因此上述的证明标准应为违约方提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可，然后法院根据举证责任的分配，将证明违约金约定个合理性的举证责任分配给守约方承担。[7]当然，守约方提出并证明存在其他情形说明即使达到30%的标准，亦不属于“过分高于”从而不应酌减时，法院亦应从个案正义的角度予以衡量。比如在最高人民法院（2018）最高法民再XXX号拉萨市国土资源局与拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷案中，债务人违约导致产生高额违约金，之后又明确承诺愿意支付该高额违约金，以换取守约方继续履行其他义务，后又在诉讼中请求人民法院酌情调减违约金的，不予支持。

在本案的举证上，守约方虎牙公司针对约定的违约金的合理性问题，提交了除了上述对主播包装、推广、技术支持等投入的相关证据外，还提供了第三方的对其实际损失的评估报告给法院予以参考。虽该份评估报告为单方委托评估，评估报告中对于单用户价值为201.23元/户基本也符合公开的报道及可以查询的情况。由于江某某的违约行为，致使虎牙公司活跃用户流失量巨大，虎牙公司提供的公证书表明，江某某首次开播人气190万人，有理由相信，江某某首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给虎牙公司造成的损失也达数千万元，此外，还会造成虎牙公司基础用户、用户关注度下降的损失。纵观虎牙公司的证据，虎牙公司完成了对违约金合理性的举证责任。但反观违约方江某某的举证，江某某提出违约金过高的主张，其应提交证据证明其活跃用户并非来自于虎牙公司平台，现在活跃用户情况，以及江某某与新平台的签约情况，违约金的约定，以及在去斗鱼平台直播前是否有预谋，从新平台获得的预付款项，现收入情况等事实，但其除了对守约方的证据予以否认外，而其无提交实际的证据证明双方约定的违约金过分高于虎牙公司遭受的损失，同时在一审责令江某某出庭接受询时，其亦拒不到庭，江某某显然怠于履行举证义务。

3.无法确定“损失”时的处理

当“造成的损失”可计算时，违约金的调整以“造成的损失”为基准，再综合衡量，该操作尚且明确。但往往很多违约情况中，违约带来的损失是难以衡量。此时，更考验法官自由裁量权的行使。我们认为，当“造成的损失”无法确定的情况下，除非综合衡量合同履行程度、当事人过错、当事人缔约地位强弱等因素后，法官有充足的理由认为应当对违约金进行酌减方符合公平和诚实信用原则，一般而言，法官应当更多地运用证据规则进行认定，对违约金的调整保持谨慎和适度的态度，遵守以不酌减为原则，以酌减为例外的原则。理由如下：1.从《合同法》第一百一十四条的规定来看，该条文共分三款，其中第二款是调整违约金的法律依据，但将第一款“当事人可以约定…也可以约定…”和第二款结合进行体系性地分析，则不难发现该条第二款实为第一款的但书，即第一款应当理解为当事人约定违约金或违约损失赔偿额的计算方法有效，而第二款当理解为“但过高过低的可以适当调整”。2.在商事合同中，“法律认为商人在做出违约金约定时能够进行比较好的考虑”[8]，事前约定的违约金是当事人预先估计损失赔偿的总额。只要约定合法有效，那么法院应当相信当事人经过理性的考量而作出的选择结果，法院不应进行过多的主观酌定。一方当事人若要推翻的合意，就应当有充足的举证和理由。3.违约金存在目的在于为债务的完全履行提供担保，同时保障在出现违约情况下，非违约方可以直接要求对方承担违约责任，从而避免了举证责任困难的问题。违约金的功能不仅仅限于违约后对债权人的救济，还是缔约时当事人向对方的一种承诺，以取得交易信誉和订立合同的机会。在违约条款成为一方缔约机会的重要因素时，事后有被无依据地调低，有违交易公平和诚信。

网络直播行业而言，“用户为王”“流量为王”，与传统企业显著不同。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展，才能给企业带来盈利收益。主播是直播平台的核心自愿和核心竞争力。有一定名气、一定粉丝量的主播，给平台带来用户流量，通过观看直播的大众会通过打赏方式给主播以及直播平台带来可观的直接收益外，还包括平台点击率、聚集人气、提供知名度、发布商业广告等利益。知名主播对平台的影响是巨大的。直播市场“诸侯纷争’,平台之间恶意争夺大主播的行为屡见不鲜，许多平台不惜斥巨资挖人。平台为了保证不为他人作嫁衣，都会约定高额违约金以保证主播遵守独播的约定；主播为提高平台对自身履约可靠性的信赖程度，换取平台培养和发展机会，也同意巨额违约金的约束。这也是该行业内的习惯做法。违约金事后看似高昂，但却是经过复杂精细计算了合同履行期间主播可带来的收益后得出来的，双方在协议时已经有所预期，是理性选择、追求利益最大化的结果。比如本案中，为了留住有人气有实力有影响力的主播江某某，虎牙公司与江某某在涉案合同中约定了违约金条款，该条款看似高额，也是江某某与虎牙公司经过协商，经过对收益的思考之后订立的，对双方有约束力。而江某某在虎牙平台成名后，在其直播视频中，曾表示若合之内违约，其要承担5000万元的违约金。

若直播平台巨额培养的主播跳槽，对平台的影响实际上是难以估计的，包括前期的投入、培养的成本、预期利益，还包括用户的转移和流失，使得平台的市场价值的降低等上述利益的降低，影响更是难以估计的。正因为这种损失到了难以估计，为了避免日后对损失难以举证困难，每个主播签约时，都会根据主播的影响力大小、平台培养成本、预期收益的不同事先约定违约金，从几十万到几千万不等。违约责任条款约定越重越能说明主播的影响力，这样的主播经济实力也比较强。对于网络直播这类新型案件，要对新兴商业模式要有新的认知，不应太局限于传统商事案件的思维，比如下图所示，尚不考虑主播通过平台人气扩展的其他业务收益，大主播的商业价值、对违约金的承受能力，远远高于一般行业，约定的违约金与其收益相比，并不一定就过高。如本案虎牙平台答辩时陈述，其与江某某在2016年9月签约时并非全国知名主播，约定的违约金仅为300万元，在虎牙平台的大力培养下江某某的影响力和商业价值逐渐扩大，一年的收益则可达上千万，因此而后约定的违约金更为巨额。本案违约金的最终考量结合了合同违约条款之约定、江某某“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江某某违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等因素支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张。

网络直播行业是新兴行业，直播群体和观众多为年轻人。网络主播作为公众人物，也是年轻人的表率，其行为对年轻人有较强的影响力。但直播行业管理滞后，平台恶性竞争，直播者与直播平台签订合同之后，为收益或为人气恶意违反合同约定，任性跳槽时有发生。轻易调整违约金，将大大降低违约方的违约成本，可能会引发市场更恶性的竞争和恶意违约行为的增多，不利于该行业秩序的建立，不利于广大网民而言树立良好的榜样，也与社会主义诚信价值观相背离。在裁判过程中，一方面要引导、保护对新事物、新行业健康发展，努力营造良好的法治营商环境，另一方面要坚持正确导向，弘扬社会主义核心价值观，倡导积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条 人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条 为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。返回搜狐，查看更多