续表 ┌───────────┬────────────────┬────────┐ │部门或分部门　　　　　│市场准入限制　　　　　　　　　　│国民待遇限制　　│ ├───────────┼────────────────┼────────┤ │——其他金融服务如下：│（1）没有限制。　　　　　　　　 │（1）没有限制。 │ │k.提供和转让金融偏息、│（2）没有限制。　　　　　　　　 │（2）没有限制。 │ │金融数据处理以及与其他│（3）没有限制，中国金融服务部门 │（3）没有限制。 │ │金融服务提供者有关的软│进行经营的批准标准仅为审慎性的（│（4）除水平承诺 │ │件；　　　　　　　　　│即不含经济需求测试或营业许可的数│中内容外，不作承│ │1.就（a）至（k）项所列│量限制）。允许外国机构设立分支机│诺。　　　　　　│ │所有活动进行咨询、中介│构。　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│ │和其他附属服务，包括资│（4）除水平承诺中内容外，不作承 │　　　　　　　　│ │信调查和分析、投资和证│诺。　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│ │券研究和建议、关于收购│　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│ │的建议和关于公司重组和│　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│ │战略的建议。　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│ └───────────┴────────────────┴────────┘ （二）市场准入问题 美国主张，中国关于电子支付服务的六方面要求违反了 GATS第16条关于市场准入之规定。美国认为，中国减让表中就电子支付服务在模式1（跨境交付）和模式3（商业存在）下均作出了承诺。但通过上述六方面 措施，中国建立了一个垄断性的市场架构，使得“中国银联”成为中国所有人民币银行卡交易的排他性提供商，因此违反了第16.1条和第16.2条（a）项下 的义务。 对此，中国认为：首先，美方未能证明中国在（d）项服务的模式1和模式3下作出市场准入承诺；其次，美方也未能证明其所指控的措施导致通过垄断或排他方式对服务提供者的数量进行了限制。[17] 1.中国在涉案服务的模式1下是否作出了市场准入承诺？如减让表所示，中国在7. B下的服务中，在模式1下的市场准入承诺包含术语“不作承诺”（unbound），其后有“除下列内容外”（except for the Mowing）的限制。作为除外的服务为：（i）“提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务的提供者有关的软件”;（ii）“就（a）至 （k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议”。这 两种服务的描述非常接近中国减让表的子部门（k）和（1）；而在这两个子部门下，中国在模式1下承担的市场准入承诺是全面的（“没有限制”，none）。 专家组注意到，WTO成员在拟定服务贸易减让表时，经常使用“除下列内容外，不作承诺”（unbound except for）的措辞。专家组指出，本案争议的特别之处在于，“除外”下两种服务在文本表达上和中国已经承诺的具体承诺的子部门（k）和（1）完全一样。因此， 这里的“除外”规定，实际上是提示中国在子部门（k）和（1）作出了全面承诺，而在（a）至（f）项下没有作出承诺。为此，专家组得出结论，就7. B服务下的子部门（a）至（f）项服务而言（当然也包括本案涉及的（d）项服务），中国在模式1下的市场准入方面未作出承诺。[18] 2.中国在涉案服务的模式3下是否作出了市场准入承诺？美国认为，中国在（d）项服务模式3下，在市场准入方面保留了三方面限制，即“地域限制”、 “客户”和“营业许可”，但上述限制均已经于2006年12月过期失效。因此，在2006年12月后，中国在涉案服务模式3下没有保留市场准入限制。中国 则主张，其在（d）项服务模式3下的市场准入承诺，仅限于符合条件的“外国金融机构”，且此种限制在2006年后仍然有效。 专家组在考察了中国减让表上下文、相关字典解释和行业资料后认为，就中国减让表而言，“外国金融机构”包括提供减让表第7. B 部分（a）至（f）项服务的任何组织、公司或者实体。[19]在此基础上，专家组认为，中国在（d）项服务市场准入方面作出了承诺。 3.涉案之中国措施是否违反第16条？专家组认为，美国并未证明，中国存在强制使用“中国银联”，或者将“中国银联”作为中国境内人民币银行卡交易电 子支付服务的唯一提供商的普遍性要求；同样，美国也没有证明，中国对跨区域或者跨银行间交易禁止使用非中国银联卡。由于专家组已经作出结论，“唯一提供商 要求”和“异地/跨行禁令”并不存在，因此，专家组没有继续讨论美国指控的这两项措施是否符合第16条。[20] 与此同时，专家组确认，中国实施了“发卡方要求”、“终端机具要求”、“收单方要求”、“香港/澳门要求”等四方面措施。鉴于此前专家组已经作出结 论，即中国在其减让表第7. B部分（d）项模式1下并未作出承诺，因此在模式1下也不存在违反第16条的问题。最终，专家组决定，其将进一步审查上述四方面要求是否违反了模式3下的 承诺。为此，专家组主要考察了以下三个方面。 首先，专家组考察了第16.2条（a）项规定的具体范围和内涵。专家组认为，第16.2条（a）项中的垄断服务提供者（monopoly supplier）和专营服务提供者（exclusive service supplier）具有不同的含义，前者是指一成员正式或在效果上授权或者设立的唯一服务提供者；后者是指一成员正式或在效果上授权或者设立的少数服务提 供者之一，同时，该成员在实质上阻止了这些少数服务提供者之间的竞争。因此，专家组认为，垄断服务提供者和专营服务提供者在概念内涵上是不同的，在外延上 也不会交叉重叠。 专家组进一步援引上诉机构报告认为，第16.2条（a）项规定的“以垄断和专营服务提供者的形式”（in the form of monopolies and exclusive service suppliers），不仅包括形式上，也包括效果上的垄断和专营服务提供者。从（a）项文字来看，其所针对的并非限制措施的形式，而是具有数量限制性质 的措施。 其次，专家组审查了“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”与第16.2条（a）项规定的一致性。专家组认为，这三项关于提供电子支付服务 的限制并不具有数量限制的性质。换言之，上述法律文件并未要求将中国银联作为垄断服务提供者或者专营服务提供者，即这些文件没有限制电子支付服务提供者的 数量。虽然中国政府的措施使得中国银联在中国市场上具有独特的地位和某些竞争优势，但美国并未证明，上述三方面措施具有限制服务提供者数量的效果。在此基 础上，专家组裁决，美国未能证明上述措施违反了第16.2条（a）项。 最后，关于“香港/澳门要求”，专家组认为，就人民币银行卡电子支付服务提供商而言，其以数量限制的方式限制了其他外国电子支付服务提供者的进入，因而违反了第16.2条（a）项之规定。 （三）国民待遇问题 美国认为，中国在其减让表第7. B部分的（d）项下已经就模式1和模式3作出承诺，中国采取的上述六个方面的措施使得外国电子支付服务提供者的待遇低于中国银联，因此不符合GATS第 17条国民待遇要求。对此，中国反驳认为，首先，就模式3而言，美方应当证明其他电子支付服务提供者构成中国减让表规定的“外国金融机构”；其次，就模式 1而言，由于中国在市场准入栏中作出了“不作承诺”的规定，中国可以随时采取市场准入的限制措施，由此导致的可能被视为对外国服务提供者的歧视性措施不应 视为违反了国民待遇原则，否则中国在市场准入下的规制权利将受到损害。[21] 专家组重点分析了“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”是否与国民待遇原则相符。由于专家组已经认定，美方指控的“唯一提供商要求”和 “异地/跨行禁令”并不存在，因此专家组没有继续讨论美国指控的这两项措施是否符合第17条。就“香港/澳门要求”而言，专家组认为在模式3下其已经违反 了市场准入承诺，没有必要再分析其是否符合国民待遇原则，而仅分析其在模式1下是否符合国民待遇原则即可。 1.中国在涉案服务的模式1下是否作出了国民待遇承诺？美国认为，就相关服务而言，中国在模式1下在国民待遇方面承诺是“没有限制”（none）。中 国认为，根据GATS第20.2条，中国在第16条市场准入下的承诺（即“不作承诺”，unbound）应当优先于第17条国民待遇方面的承诺。欧盟、日 本、澳大利亚等第三方支持中方立场。 专家组对中国减让表承诺和GATS第20.2条进行了详尽分析。专家组认为：（1）第20.2条表明，同时不符合第16条和第17条的措施是存在的。 第16条和第17条的适用范围并不是相互排斥的，它们可以同时适用于同一项措施。但是在此情况下，希望保留或者采取此项措施的成员不需要同时在“市场准 入”和“国民待遇”两栏下同时作出限制，根据第20.2条的规定，该成员只需在市场准入栏中写入这种限制，即可同时在国民待遇下作出限制。（2）根据第 20.2条之规定，在市场准入栏中列明的一项措施，也在国民待遇下构成限制。（3）中国减让表市场准入栏中列明的“不作承诺”（unbound）可以视为 一项措施，意味着中国可以采取第16.2条下列举的所有措施。[22] 基于以上原因，专家组认为，就模式1下的（d）项服务而言，中国所作承诺允许中国保留与第16条和第17条不符的任何措施。就“香港/澳门要求”而 言，属于中国在模式1下（d）项承诺范围之内，因此中国不承担国民待遇之义务。就“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”而言，其并不属于市场 准入方面的限制，因此应当受到中国在国民待遇下承诺的约束。 2.中国在涉案服务的模式3下是否作出了国民待遇承诺？中国在《服务贸易具体承诺减让表》第7. B部分模式3下的承诺原文如下： （3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。 美国主张，上述承诺清楚表明，“除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外”，中国在国民待遇方面将不再限制；而上述在市场准入方面的限制已经于2006年12月失效，因此，在（d）项服务模式3下，中国应当不保留任何国民待遇方面的限制。 中国主张：（1）其在模式3下的国民待遇承诺仅限于“外国金融机构”（foreign financial institutions），而只有在商业基础上提供相关服务的实体才构成“外国金融机构”；（2）同时，有关“外国金融机构”的限制条件是没有结束期 的，目前仍然有效；（3）美国没有证明，电子服务提供商属于“外国金融机构”。 专家组对上述承诺的解读是，外国金融机构在国民待遇方面将没有限制，而电子服务提供商应当属于“外国金融机构”。专家组因此得出结论，中国在《服务贸 易具体承诺减让表》第7. B部分模式3下作出了国民待遇承诺。如果其他成员的电子支付服务提供商符合经营本币的条件，中国应当给予其国民待遇。[23] 3.涉案措施与国民待遇原则的相符性。首先，专家组认为，上述“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”对于中国银联在中国市场上提供电子支 付服务的条件构成了影响；同时，这些要求对于中国银联的潜在竞争者在中国市场提供服务（无论是以跨境交付还是以商业存在模式提供服务）也造成了影响。因 此，专家组认定，中国所采取的措施构成在相关服务部门和模式下“影响服务提供的措施。”[24] 其次，专家组认定，中国银联提供的电子支付服务和其他世贸成员电子支付服务提供商提供的电子支付服务构成“同类服务”；中国银联和其他成员的电子服务提供商在提供电子支付服务方面构成“同类服务提供者”。[25] 最后，专家组裁定，中国采取的上述“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”对于其他世贸成员的服务提供者提供了“较低的待遇”（less favorable treatment），因此违反了GATS第17条关于国民待遇之义务。 四、简要评析 （一）VISA和银联，究竟谁赢了？ 本案美方挑战的是银联在中国的银行卡市场的“垄断地位”，被业界称为VISA对银联大战。在诉讼策略上，美方做了精心准备。首先，他把涉案服务称作一 个独立的整体的“电子支付服务”，而不是多种服务的简单叠加，这样可以避免某个具体环节挑战失败导致其仍然面临市场壁垒的情形；其次，美国同时挑战“市场 准入”和“国民待遇”两大问题，希望VISA能够进入中国并和“银联”一较高下，这样“毕其功于一役”。从专家组裁定的结果来看，美方的部分诉讼主张得到 专家组的支持，例如，GATS下“电子支付服务”的归类；“香港/澳门要求”违反市场准入义务；“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”违反国 民待遇义务，等等。中方为此将不得不修改有关规章和政策文件。就这些方面而言，美方的起诉至少取得了部分名义上的胜利。 从中方角度来看，针对美方的指控，中方没有简单进行逐一反驳，而是关注到更深层次的市场准入条件问题。中方提出了美方先前忽视的一个问题，即中国并未 在市场准入方面设置实体的条件或者障碍。美方认为，中国在加入WTO时承诺开放了“支付服务”，但仅允许银联一家提供该项服务，形成了数量限制。然而， “乱花渐欲迷人眼”，在抽丝剥茧般的举证后，美方发现，关于中国银行卡市场只有银联一家垄断的指控，是一种对现实情况的误读。专家组显然也意识到，仅仅依 据中国银联是中国境内唯一的银行卡服务提供者的现实，并不能证明中国存在电子支付服务的市场准入壁垒，因此驳回了美方指控。 从实际效果上看，明眼人可以看出，美国在最核心的诉讼主张方面（市场准入）并未得到专家组支持，美方可以称得上是失败。VISA 进入中国市场，首先需要解决“市场准入”问题，就是破除所谓的中国“市场准入壁垒”。但是专家组讲得很清楚，美国没能证明“中国银联”存在垄断地位；除了 “香港/澳门要求”外，中国并没有阻挠 VISA进入中国市场。也就是说，美国指控的所谓“壁垒”，事实上根本就不存在，中国法律并没有阻止其他电子服务提供商进入其市场。而下一步，如果 VISA要进入中国，就必须老老实实地以商业存在（模式3）方式，满足中国服务贸易减让表的有关设立要求；中国有权对跨境交付（模式1）方式的电子支付服 务进行限制。可以说，在最重要的市场准入方面，本案除了解决了“香港/澳门要求”这个小问题外，VISA实际上什么也没有拿到，“竹篮打水一场空”。 （二）市场准入和国民待遇，谁更优先？ 长期以来，在GATS下，市场准入和国民待遇下承诺的关系一直是一个焦点问题。本案提供了一个有趣案例：中国在其减让表国民待遇下作出了“没有限制” （none）的承诺，而在市场准入下承诺却列明“不作承诺”（unbound）。这意味着中国可以采取措施限制外国服务提供商的市场准入，但却给予外国服 务提供商国民待遇，这在现实中可能是难以想象的。这一奇特的情况，使得本案专家组有了一个绝好机会，在这个现实案例中把这个问题说清楚。 本案中，美方主张，中方采取的相关措施同时违反了中国在国民待遇下的承诺。就此问题，专家组认为，一方面，中国在国民待遇下的承诺是全面的，应当包括 所有影响服务提供的措施；另一方面，中国在市场准入方面的“不作承诺”也有可能涉及歧视性的措施。为了解决二者之间可能的冲突，专家组援引了 GATS第20.2条。该条款规定，“与第16条和第17条不一致的措施应当列入第16条有关的栏目。在这种情况下，所列内容将被视为也对第17条规定了 条件或资格。”专家组分析后指出，适用第20.2条需要满足两个条件：（1）与第16条和第17条不一致。（2）列入该成员减让表的市场准入栏中。专家组 据此认为，如果能够满足这两项条件，则在市场准入栏下列入的条件或资格，也自动构成国民待遇下的条件或者资格。[26]专家组审查后发现，中方采取的“发 卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”不属于GATS第16条规定的市场准入限制措施的范围，因此不能因市场准入方面的“不作承诺” （unbound）而得以豁免国民待遇的义务^专家组进一步审查后认为，“发卡方要求”、“终端机具要求”和“收单方要求”给予“银联”更加优越的地位， 而中国在国民待遇下作出了“没有限制”（none）的承诺，因此中国采取的这些措施违反了中国在国民待遇下的承诺。这是WT0专家组首次对市场准入承诺和 国民待遇承诺之间的法律关系作出解读。 （三）跨国互联网金融服务，谁执牛耳？ 容易被忽视的是，美国在本案中还遭受了另一个具有长远影响的重大挫败。本案专家组明确裁决，中国在7. B服务下（a）至（f）类服务下，在模式1下整体上未作出市场准入承诺。因此，从法律角度而言，中国政府有权在模式1下作出任何限制，甚至可以禁止美国服 务提供商通过模式1提供“银行和其他金融服务'在此情况下，美国相关金融服务提供商将只能依靠通过模式3提供服务，而根据中国加入WTO承诺，通过模式3 在中国提供服务的准入门槛又相当之高。从这个角度来看，基于本案专家组的判例，在实质效果上，包括VISA在内的美国金融服务提供商在中国获得市场准入的 途径更加狭窄了。 众所周知，在GATS下，模式1是“跨境交付”，被认为是互联网时代最有前景的国际服务贸易提供方式。展望未来，互联网将无所不在而又无所不能。《服 务贸易具体承诺减让表》7.B “银行和其他金融服务”是金融服务的一个重要类别，包括了存贷款、担保、支付、租赁、汇划等内容广泛的金融服务。考虑到全球互联网的快速发展，未来通过模 式1（跨境交付）提供各类金融服务无疑将会成为国际金融服务贸易的主要发展方向。将会有越来越多的金融服务可以通过互联网实现跨境交付，例如跨国网上银 行、网上金融担保等。本案裁决不仅使VISA等难以通过模式1进入中国，而且更加波及所有“银行和其他金融服务”。可以说，本案专家组裁决，实际上赋予中 国政府监管跨境交付的金融服务以巨大的权限和政策空间。显然，这对于美国今后以跨境交付方式提供金融服务都造成了重大影响，美国可谓“偷鸡不成蚀把米”。 （四）中美银行卡市场发展的展望 总体来看，由于美国在其起诉的核心问题上并未得到专家组支持，特别是专家组裁定认为美国的电子支付服务提供商不能通过跨境交付的方式提供电子支付服 务，同时其应当按照中国规定的条件和程序通过设立商业存在提供服务。而在商业存在模式下，中国减让表规定了若干高门槛的准入条件（例如，须在中国营业3 年，且在申请前连续2年盈利等），VISA等美国信用卡公司必须满足这些条件才能从事本币业务，未来真正进入中国市场似乎仍将“前路漫漫”。 尽管如此，党的十八届三中全会也明确提出，应当放宽投资准入限制，“扩大金融业对内对外开放”，“推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放， 放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制。”[27]本案专家组已经明确了相关服务的归类和中国在其减让表下的承 诺内容，因此，中国应当按照其承诺的条件开放相关服务市场。 目前，中国已经就相关规章和规范性文件作出了修改，取消了统一加贴“银联”标志的要求。在此情况下，首先受益的很可能是民营企业，例如“支付宝”。从 未来看，顺应改革开放的发展方向，中国可以在保证金融安全的情况下，加快金融市场改革力度和开放进程，引入更多的电子支付服务提供商。可以设想，在未来中 国银行卡市场上，可能出现多家“电子支付服务”提供商，既可能是本土成长的银联，或者今后可能出现的“金联”或“铜联”，也有可能是外来的VISA或者 Mastercard。这不仅有利于中国相关服务质量和竞争力的提高，也将最终有利于中国消费者和金融体系的稳定。 【注释】 北京大学法学院2012级博士研究生，现任职于商务部条约法律司。作者电子邮箱：[email protected]。本文仅代表作者个人观点。 [1]China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds413_e.htm, visited on February 15，2014. [2]詹姆斯?波利提：《WTO裁定中国歧视外国电子支付供应商》，资料来源，http://www.ftchinese.com/story/001045534,2014年2月12日访问。 [3]商务部条约法律司负责人就WTO争端解决机构通过美诉我电子支付世贸争端案专家组报告发表谈话，资料来 源：http://bgt.mofcom.gov.cn/aarticle/c/e/201208/20120808315833.html,2014年 2月12日访问。 [4]中国人民银行：《2013年支付体系运行总体情况》，资料来源：http://www.pbc.gov.cn/publish /zhifujiesuansi/1070/2014/20140217090448334460050 /20140217090448334460050_.html,2014年2月12日访问。 [5]详见中国银联官方网站，资料来源：http://cn.unionpay.com,2013年6月30日访问。 [6]参见“WT0初裁“银联垄断”案各打五十板”，载http://finance, qq.com/a/20120718/000688.htm,2013年6月30日访问。 [7]WT/DS413/1，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds413_e.htm, visited on February 15，2014. [8]WT/DS413/2，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds413_e.htm, visited on February 15，2014. [9]Panel Report, China—Electronic Payment Services, WT/DS413/R, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds413_e.htm, visited on February 15，2014. [10]为了协调WTO成员对服务贸易的规制措施，GATS将服务贸易划分为4种模式，即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。模式 1，即跨境交付（cross border supply），是指服务提供者在一成员境内向任何其他成员境内提供服务；模式3，即商业存在（commercial presence ），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内设立商业存在，为后者境内消费者提供服务。See, http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/gsintr_e.pdf, visited on February 15，2014. [11]Panel Report, China — Electronic Payment Services, para.7.63. [12]Panel Report, China — Electronic Payment Services, para.7.64. [13] Panel Report, China —Electronic Payment Services, para.7.100. [14] Panel Report, China —Electronic Payment Services, para.7.104. [15] Panel Report, China —Electronic Payment Services, paras.1.196-7.199. [16] Panel Report, China —Electronic Payment Services, paras.7.205-1.207. [17]Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.508-7.509. [18]Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.525-7.538. [19]Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.539-7.575. [20] Panel Report, China —Electronic Payment Services, paras.7.578-7.579. [21]Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.637-7.640. [22] Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.658-7.660. [23] Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.671-7.678. [24] Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.680-7.686. [25] Panel Report, China — Electronic Payment Services, paras.7.690-7.709. [26]Panel Report, China-Electronic Payment Services, paras.7.655-7.657. [27]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月15日，载新华网，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2013-ll/16/c_132892941.htm,2014年3月11日访问。