1、特许经营权的概念

前文已述，目前我国对特许经营权无法定概念，且笔者无意将西方“高大尚”的理论搬运过来，也无业务水平自己进行定义，仅采用百度搜索的定义分析。

特许经营权是指由权力当局授予个人或法人实体的一项特权。特许经营权，通常有两种形式：一是由政府机构授权，准许特定企业使用公共财产，或在一定地区享有经营某种特许业务的权利，如准许航空公司在政府规定的航线上，利用国有的机场设施，经营客货运业务；二是一家企业有期限地或永久地授予另一家企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等专有权利，按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。

2、特许经营权的分类

如前述定义，特许经营权分为政府机构授权的特许经营权和企业授权的特许经营权。

企业授权的特许经营权较为简单，法律依据就是国务院于2007年颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》，商业特许经营权本文不再详细讨论，后续所提及的特许经营权也不包括商业特许经营权。

另外，笔者又对政府机构授权的特许经营权进行了细分，分类仅依据相关明确定义、相关领域特殊性进行分类，而不是依据法律意义上的物权、用益物权等进行分类。

（1）基础设施和公用事业领域的特许经营权

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对基础设施和公用事业领域里的特许经营权给予了明确的定义。基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

由于PPP新机制规定了，全部采取特许经营模式实施，因此不再对PPP进行讨论。

（2）特定法律法规规定的特许经营权

如，《中华人民共和国矿产资源法》及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》等法律法规，虽然没有明确写明采矿经营权是特许经营权，但实质上就是特许经营权。相关法院判决【（2014）鲁民再终字第26号】中亦将其明确采矿经营权是特许经营权。

其他如烟草专卖、铁路运营、土地租赁、邮政快递等权利均有相应的专门法律法规规定，实质也属于特许经营权。

（3）其他未明确规定的特许经营权

如，《政府投资条例》规定，“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式。”提到资本金，就是提到公司，而采用资本金注入的方式，就是将某一个项目实施的权利直接授权给一个公司拥有，实质上也就是授予了投资建设运营的特许经营权。《企业投资项目核准和备案管理办法》里的企业投资项目，亦是政府通过该办法规定以核准或备案方式授予了企业投资的特许经营权。

《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发[2016]18号)规定，“(二十)健全城乡基础设施一体化建设机制。……政府加大投入力度，积极引入社会资本……支持有条件的地方政府将城乡基础设施项目整体打包，实行一体化开发建设。”实质上也就是授予了投资建设运营的区域排他性特许经营权。

结合以上内容，笔者将特许经营权做了一个总结分类，该分类是笔者的总结分类，不是法学理论上的分类。具体如图：

3、特许经营权的取得方式

（1）公开竞争方式取得

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（修订征求意见稿）明确规定，“政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者”，适用的领域就是交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等基础设施和公用事业领域的特许经营活动。那么什么是基础设施领域，什么又是公用事业领域？

综合以上并结合PPP新机制，在使用者付费的交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等基础设施和公用事业领域的特许经营活动应当采用公开竞争方式取得特许经营权。（个人理解，原PPP模式下采用政府付费、可行性缺口补助的基础设施和公用事业领域的特许经营活动不再实施。如要实施，则是在不增加地方政府隐性债务的前提下采用政府投资项目等方式实施。）

另外，国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）中提到，“(2)公布特许经营权目录清单,且未经公平竞争,不得授予经营者特许经营权;”《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）中规定，“（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权......”2023年7月14日，中共中央 国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》亦提到，“未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务。”截止目前，国家尚未公布特许经营权目录清单。有些地方政府在很多项目实际操作过程中，完全误解《公平竞争审查制度实施细则》的规定，要求一切都采用公开竞争方式，这是错误的。《公平竞争审查制度实施细则》是要求政策制定部门在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当进行公平竞争审查后再颁布。不是说所有的项目都要采用公开竞争方式，有些可依据法律法规政策实施的，还是可依据相关法律法规政策的规定实施。

（2）按特定法律法规规定的特许经营权规定的方式取得

如采矿权、烟草专卖、邮政快递等均有相应的法律法规详细规定了其取得方式。由于种类众多，本文对取得方式不再一一详细论述。

（3）直接委托（授权）或无偿划转的方式取得

例如，某地原有污水处理厂，那么该厂的特许经营权是否一定要按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定通过公开竞争方式取得？答案是否。依据建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城〔2002〕272号）的规定，“现有国有或国有控股的市政公用企业，应在进行国有资产评估、产权登记的基础上，按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权，并由主管部门与受委托企业签定经营合同。”也就是说可以通过直接授权的方式授予地方国企实施。

再有，《政府投资条例》规定，“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式。”当实施某一特许经营权项目时，采用资本金注入方式以政府投资项目立项实施，那么就是直接授权而无需采用公开竞争的方式。

还有，《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》规定，“企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”当作为国有资产的产权划转给地方平台公司后，资产附属的经营权也就是特许经营权当然也划转过来，而无需采用公开竞争的方式。（关于授权的有关论述，还可参考笔者文章《政府投融资模式中地方政府直接授权的依据是什么？》）

二、

特许经营权和行政许可

1、二者的区别联系

鉴于篇幅，本文就特许经营权和行政许可之间区别不再展开赘述，仅简单说几句以便快速了解。

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可的规定都是事先由政府设定并公布，相关权利人依法申请，经政府许可后即取得相应的权利。特许经营权和行政许可即有重合又不完全相同。举个例子，一家从事供水服务的企业在取得供水服务特许经营权后，在日常经营过程中，该企业还要向政府申请取水许可、饮用水卫生许可等行政许可，该行政许可独立与供水服务特许经营权。

2、修订征求意见稿中行政许可的表述问题

依据《行政许可法》第十四、十五条规定，行政许可依据法律、法规、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定，而发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（修订征求意见稿）第四条“....，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可。”规定明显越权。政府和社会资本合作项目领域尚无法律、行政法规具体规定，地方人大及省级政府还是有权依据《行政许可法》设定新行政许可，所以该条表述不严谨。

三

特许经营权和政府采购

同样，本文也不再对特许经营权和政府采购之间区别展开赘述。

政府采购是为规范财政资金使用，依据《政府采购法》、《政府采购实施条例》及其他政府采购相关规定，对例如政府集采目录及分散采购目录的工程、服务规范取得的一种政府行为。

特许经营权和政府采购之间的区别还是较为明显的。例如路边停车特许经营权，当实行特许经营模式管理时，政府主要收取特许经营权企业缴纳的特许经营费用，而企业缴费后的经营所得收益主要归自身所有。而实施政府购买服务后，企业的收入来源就变为政府为了购买企业路边停车管理服务所付出的费用，企业未来会代替政府管理、经营路侧电子停车，而所收到的费用均会上缴财政。

中至远为政府企业提供“战略 -管理- 投融资”解决方案

林正刚 国家发改委经济体制改革研究会理事，财政部PPP金融专家，中至远（北京）资本管理有限公司总裁。擅长政府投资项目的策划和政信融资模式设计，能够为政府“两新一重”公益性项目、片区综合开发、城市更新、EOD及乡村振兴项目提供合规及可融资性的策划包装方案，能够为产业基金的发起、设立及运作提供优质的服务

从《基础设施和公用事业特许经营管理办法（修订征求意见稿）》谈特许经营权返回搜狐，查看更多