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编者按 不久前，十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，由此诞生我国第一部以“法典”命名的法律。民法典的编纂，是我国法治进程中的一件大事。

习近平总书记强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。民法典涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。如何实施好民法典？我们邀请有关专家对民法典进行解读。诚挚欢迎广大法学法律工作者踊跃投稿。邮箱：[email protected]。

法人制度是民事法律的一项基本制度。完善法人制度，对全面深化改革、促进社会主义市场经济发展意义重大，是民法典编纂工作两步走的第一步即制定《中华人民共和国民法总则》中的重点问题。随着《中华人民共和国民法典》的颁布，《中华人民共和国民法总则》成为《中华人民共和国民法典》的总则编。

本文着眼于民法典关于法人制度的基本规定，就营利法人与非营利法人的分类方式，法人的成立与设立，法人的解散、清算与终止，非营利法人制度中非营利法人的界定、事业单位法人的定性、社会团体法人概念的廓清、捐助法人制度的深层把握等谈些个人的理解。

关于营利法人与非营利法人的分类方式

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正如有些学者所言，法人分类问题是民法总则制定过程中争议最大的问题。围绕法人分类问题，主要形成了三种不同的立法方案：

一是采取传统的社团法人、财团法人分类；

二是采取营利法人、非营利法人分类；

三是不采二分法，而是按照法人的具体形态分为企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金会法人等。

本文不就相关争论进行分析，仅从以下几个新的视角去理解民法典（民法总则）采取营利法人与非营利法人这一基本分类方式所具有的合理性。

（一）传统大陆法系在社团法人与财团法人的一级分类标准之下，将营利法人与非营利法人作为二级分类标准

根据传统大陆法系关于私法人的分类，法人分为社团法人和财团法人；在社团法人之下，进一步划分为营利的社团法人与非营利的社团法人，而财团法人均为非营利法人。

比如，《德国民法典》总则编第一章第二节的标题为“法人”，该节之下分为三目，第一目为“社团法人”，第二目为“财团法人”。在第一目之下，第二十一条规定“非以营利为目的的社团，因登记于有管辖权的区法院的社团登记簿而取得权利能力”；第二十二条规定“以营利为目的的社团，在联邦法律无特别规定时，因国家的许可而取得权利能力”。

笔者认为，我国民法典所采用的营利法人、非营利法人的分类方式与传统大陆法系所采用的社团法人、财团法人的分类方式之间并不存在着实质上的对立，区别主要在于，我国民法典将传统大陆法系关于私法人的二级分类标准提升至一级分类标准，相应地将传统大陆法系关于私法人的一级分类标准下调至二级分类标准，比如将捐助法人（财团法人）、社会团体法人（社团法人的一种）放在法人一章第三节“非营利法人”之下规定，将公司法人等社团法人放在第二节“营利法人”之下规定。

造成这种立法差异的原因，主要应在于立法者对民法典法人分类功能的定位不同。传统大陆法系民法典将社团法人与财团法人作为法人的一级分类标准，而社团法人与财团法人的核心区别在于法人有无成员，因此这一分类方式更多着眼于法律技术层面，至于法人属于营利法人还是非营利法人，则交给单行法去规定。我国民法典（民法总则）第一条规定了立法目的，其中包括“适应中国特色社会主义发展要求”，这表明我国的民法典立法相对而言更加具有能动性，立法者希望民法典关于法人的分类方式能够引领和促进社会组织的发展，因而将传统大陆法系通常在单行法中去回应的营利法人、非营利法人问题，放在了民法典当中予以规定。

（二）民法典采取营利法人与非营利法人的一级分类标准，并非立法例上的孤例

把法人区分为营利法人和非营利法人，其实在境外有立法先例。

日本将法人首先分为营利法人和一般法人（非营利法人）。一般法人，是指一般社团法人和一般财团法人，其均为非营利法人。为此，日本专门颁布了《一般社团法人及一般财团法人法》。其次，将一般法人（非营利法人）进一步细分为公益法人和其他一般法人。成为一般社团法人或一般财团法人的要件是不以营利为目的，且不得分配利润。成为公益社团法人或公益财团法人，除了非营利性外，还要求公益性。

美国律师协会起草的《美国非营利法人示范法（1987年）》已被美国多数州采用，该法将非营利法人划分为三种类型：公益法人、互益法人和宗教法人。美国国内税务局也依照公益和互益的标准，将非营利法人划分为服务公众型和服务成员型两大类。美国非营利法人示范法和联邦税法在非营利法人的类型划分上有差别，非营利法人示范法将宗教法人作为一种单独类型，联邦税法将宗教法人归入公益法人类型之中。但总体而言，美国非营利法人的法律形态是按照组织目的标准进行划分的，公益法人和互益法人为其基本类型。

《俄罗斯民法典》第五十条规定：“法人，可以是以获取利润为其活动之主要目的的组织（营利性组织），或者是不以获取利润为其活动之主要目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织（非营利性组织）。”

保加利亚的非营利法人既包括以公益为目的的非营利法人，也包括以私人利益为目的的非营利法人。《保加利亚非营利法人法》第二条第一款规定：“非营利法人可以自由决定其目的并可以决定从事公益活动或为私人利益而活动，这些决定应在章程、组织章程细则或附属修订中阐明。”《保加利亚非营利法人法》明确禁止所有的非营利法人分配利润，该法第三条第六款规定：“非营利法人不能分配利润。”关于清算后剩余财产的分配，则区别公益法人与其他非营利法人，设定了不同的处置规则。

（三）民法典采取营利法人与非营利法人的一级分类标准，具有引领社会组织分类改革的现实意义。

以传统的民办非企业单位为例，按照民法典（民法总则）确立的法人分类标准，未来将走向两个不同的发展方向。

一是成为营利法人。民法典（民法总则）在第七十六条第二款规定“营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”，该款的“等”字为营利性的民办非企业组织预留了制度空间。

二是成为非营利法人，具体而言属于第九十二条规定的社会服务机构。其实，我国相关法律已在按照民法典（民法总则）确立的营利法人和非营利法人分类管理的思路进行修改。比如，修改后于2017年9月1日起实施的《民办教育促进法》第十九条规定:“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

关于法人的成立与设立

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法人作为独立民事主体，其民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。因此，法人如何成立，也就成为民法典构建法人制度时必须回答的基本问题。

（一）法人成立法定原则

民法典（民法总则）第五十八条第一款规定“法人应当依法成立”。该款确立了法人成立法定原则，类似物权法中规定的物权法定原则，是指法人必须依法成立，不得自行创设法人。之所以确立法人成立法定原则，是因为一般情况下民事主体承担的是无限责任，有限责任只是责任形式的例外。法人却不同，法人对外独立承担民事责任，意味着法人的成员、设立人只承担有限责任。

鉴于法人享有这样的特权，对法人的类型应当依法确定。《日本民法典》第33条第1款即规定：“法人非依本法及其他法律的规定，不得设立。”根据《中华人民共和国立法法》第八条第（八）项规定，民事基本制度只能制定法律，而法人类型的设定应当属于民事基本制度。因此，“法人应当依法成立”，意即法人的类型须依照法律的规定确立。

需要注意的是，本条第一款规定的“依法成立”，不同于民法通则第三十七条规定的“依法成立”。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件:（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”该条第（一）项是将“依法成立”作为法人应当具备的条件之一，一般被理解为“依照法定程序成立”，作为法人成立的程序要件。而民法典（民法总则）第五十八条规定的“依法成立”，则是确立了法人成立法定原则。

（二）法人成立的条件

关于法人成立的具体条件，包括实体要件和程序要件，规定于民法典（民法总则）第五十八条第二款、第三款。

第二款规定：“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。”

第三款规定：“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”

第二款具体列举了几项任何法人都应当具备的实体要件。

法人以自己的名义进行民事活动，通过自己的名称与其他法人、组织和自然人相区别，因此法人必须有自己的名称。

法人的团体意志只有通过一定的组织机构才能形成和实现，所以，任何社会组织要成为法人，都要有一定的组织机构。

住所是确定债务履行、登记管辖、诉讼管辖、法律文书送达、涉外民事法律关系准据法等的地点，法人作为权利主体必须具备住所。需要指出的是，住所不同于场所，后者的外延更广，包括了住所和法人从事业务经营活动的其他地点。法人可以有多个场所，但只能有一个住所。

财产或者经费是法人独立履行民事义务和承担民事责任的物质基础，是任何一个法人成立的实体必备要件。

“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”，是就法人成立实体要件和程序要件的抽象规定。

鉴于不同类型的法人，其成立的实体要件和程序要件存在差异；而且，我国国情比较复杂，现阶段行政法规在规范法人运作方面仍发挥着不可替代的作用，民法总则坚持实事求是，授权相关法律和行政法规针对不同类型法人成立的实体要件和程序要件作出具体规定。

对于第二款，有意见认为，法人设立的时候，最关键的条件是应该有自己的章程，如果没有章程，就区别不了自然人，本款关于法人成立的实体要件中漏列了“章程”。另有意见认为，法人应当有一定的成员，本款在法人成立的实体要件中漏列了“成员”。其实，这是立法机关的有意安排，并非立法疏漏。因为，本条第二款具体列举的法人实体要件系任何法人均须具备的条件，“章程”和“成员”并不具有这样的普适性。比如，机关法人没有章程；捐助法人没有成员。这些不具有普适性的条件，可以依照本条第二款“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的规定处理。

需要注意的是，从广义上而言，设立法人的审批亦属“程序”的范畴，即须经审批程序。但在第二款已经规定“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的情形下，第三款仍然规定“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”，这表明第二款中的“程序”是在狭义上使用的概念，不包括“审批”在内。这样处理是有特别考虑的。在立法过程中，该款内容在多份草案稿中是分散、重复规定于各具体法人类型之中的。基于立法技术的考虑，以提取公因式的方式将其统一放置在法人一般规定部分，作为法人成立的例外程序要件，既是立法科学的体现，也是对“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”的概括性明示。如果从广义上处理“程序”和“审批”两个概念的关系，则第三款应当删除。但这样处理的结果是，第三款所要表达的含义，不容易一下子读出来，不利于法律的实施。

对照民法通则第三十七条，会发现民法典（民法总则）第五十八条的规定少了“能够独立承担民事责任”这一成立要件。实际上，“能够独立承担民事责任”不是法人成立的条件，而是法人设立的结果，是法人成立后的性质和特征，法人成立即意味着其“能够独立承担民事责任”，将其规定在条件之中，会混淆条件与结果的逻辑关系。因此，民法典（民法总则）未将“能够独立承担民事责任”作为法人的成立要件，而是将“法人以其全部财产独立承担民事责任”放在第六十条单独作规定，这样的立法安排是合适的。

（三）法人设立行为之法律后果

法人自设立行为开始至法人成立，无论长短，通常均须经过一定的期间。处于设立程序中的法人，学说上称为设立中法人。设立中法人尚不具有民事权利能力，不能享有民事权利和负担民事义务。但筹备设立法人，通常需要设立人围绕法人的设立从事相关民事活动。而从事相关民事活动，就会形成相关民事法律关系，进而产生相应的法律后果。

于是，问题产生了：既然设立中法人尚不具有民事权利能力，那么这些围绕法人的设立所从事的相关民事活动，其法律后果应当由谁承受？设立人，还是成立后的法人？

回答这个问题，涉及如何认识设立中法人的法律地位。对此，存在不同认识。德国通说认为，设立中社团与之后取得权利能力的社团具有同一性。不同之处仅仅在于各自权利义务的归属方式不同：设立中社团，其权利义务归属于结合成为整体的全体成员；设立完成取得权利能力后，则归于作为法律主体的社团本身。

公司法第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

依照该条规定，反推可知，公司设立成功即公司成立的，因设立行为所产生的债务和费用由公司承受。该条规定所表达的观念与前述德国通说基本一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）进一步将公司法第九十四条的立法精神扩展到包括有限责任公司在内的所有公司。该司法解释第二条至第五条，用四个条文，区分发起人以自己名义还是以设立中公司名义对外签订合同，公司是否成立等具体情形，就公司设立中产生的对外债务的承担作了较为全面的规定。

民法典（民法总则）第七十五条就法人设立行为之法律后果，分两款作了如下规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”

适用该条规定，应注意把握以下几点：

一是该条两款针对的情形不同。第二款针对的是设立人以自己的名义从事民事活动的情形。第一款针对的设立人未以自己的名义从事民事活动的情形，既包括设立人以设立中法人的名义从事的民事活动，比如订立合同；也包括法人设立过程中可能出现的侵权行为等不涉及行为人名义的民事活动。

二是设立人从事民事活动的目的受到限制，即必须是以“设立法人”为目的，坚持实质判断标准。如果设立人是为其自己的利益而非以设立法人为目的，则哪怕是以设立中法人的名义从事的民事活动，其法律后果原则上不应当由成立后的法人承受。

三是设立人为设立法人从事的民事活动，可能产生债务，也可能产生债权；产生的债务既可能是合同债务，也可能是侵权债务等。第一款规定针对的是“法律后果”，第二款针对的是“民事责任”。

四是在设立人未以自己的名义从事民事活动的情形下，对其法律后果，区分法人是否成立作了不同规定：法人成立的，法律后果由法人承受；法人未成立的，法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。五是在设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动的情形下，对由此产生的民事责任，赋予第三人选择请求法人或者设立人承担责任的权利，这一规定与《公司法司法解释（三）》的相关规定不完全相同，对第三人权利的保护更趋周全。

来源：江苏法学

原标题：《解读 | 刘振：民法典法人制度若干基本规定①》

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