二、

礼品卡模式涉及的法律风险

在了解了以上关于礼品卡模式的原理之后，笔者将区分不同的场景，来具体分析其中涉及的法律风险问题：

（一）、“变相买卖外汇”构成“非法经营罪”

在上述第一种套利模式中，境内人士把人民币换成USDT，又通过P网、N网等平台购买成成国外的礼品卡，然后礼品卡最终又换成了人民币，这其中最容易触及到的法律红线，就是“变相买卖外汇”构成“非法经营罪”。这是因为：境内人士低买高卖礼品卡的价差，也就是利用礼品卡模式进行套利的利润，本质上是含有经营外汇的价差的。所以，这个业务，很容易就会被办案单位认定为“变相买卖外汇”。

礼品充值（预付）卡究竟属于“虚拟商品”还是“外汇”？这一问题在法律界的争议颇多，目前主要有两种不同观点：一种观点认为：只有境外某国或地区的中央政府发行的法定货币才可以称作外汇，而此类礼品卡最多只属于一种虚拟商品；另一种观点则认为：根据《外汇管理条例》第三条，“外汇”是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，包括票据、银行存款凭证、银行卡等外币支付凭证或者支付工具。而Steam、苹果等平台的充值礼品卡，其面值相当于单用途消费的外汇金额，可以直接用于在境外平台消费购买商品，属于2019年《单用途商业预付卡管理办法（试行）》中定义的“预付凭证”，也因此属于一种可以用于国际清偿的支付工具，符合《外汇管理条例》中对于外汇的定义。

笔者认为：从礼品卡发行的目的和用途来看，其性质上的确属于一种单用途的预付卡，是货币的预付凭证，不能直接与货币等同，将礼品卡这种单用途预付卡直接视作外汇的观点，肯定是不严谨的。但是，如果确实利用境外“礼品卡”参与到境内的外汇转换流程之中，就很可能会触及“变相买卖外汇”，构成“非法经营罪”。

从主观来看，中国境内收卡商“明知”礼品卡是通过USDT或者其他外币兑换而来，仍然将其挂在“某宝”平台上进行销售，并通过销售行为最终赚取了下游消费者的人民币。从客观来看，中国境内收卡商收礼品卡的目的就是将收到手的礼品卡卖给境内的消费者，再通过交易赚取差价，这里面就含有经营外汇的价差。一旦被认定“非法买卖外汇”构成“非法经营罪”，其风险就是500万以上的金额，属于“情节严重”构成非法经营罪；2500万以上的金额，属于“情节特别严重”，甚至可以处5年以上有期徒刑的处罚。

不过，笔者认为：非法经营罪作为法定犯，其解释和适用都应当严格遵守“罪刑法定原则”。“非法经营罪”的犯罪构成中有“违反国家规定”一项，而根据《刑法》第96条，“违反国家规定”指的是“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而境内收卡商收购礼品卡这一行为目前并未被我国上述法律法规予以禁止。因此，对于此种收卡行为，刑法是否应当保持谦抑性？否则可能将造成打击面过于宽泛，不利于保障人权。对于这一问题，还有待商榷。

（二）、“诈骗罪”

如果，境内人士涉嫌利用“P网”和“N网”的交易规则，变相地骗取外国人的礼品卡，零成本购入礼品卡再卖出，那这不仅构成“变相买卖外汇”，还构成“诈骗罪”。

笔者在上述第二种商业模式中提到，为了达到利润最大化，一些境内收卡商选择利用交易平台的规则漏洞“不付款只拿货”，直接以“逃单”的形式无偿骗取小黑所出售的礼品卡。但是，这种行为其实存在着很大的法律风险。

上述行为在我国法律框架中，无论采取何种解释方式，都很难摆脱诈骗罪的嫌疑。境内收卡商想要脱罪，唯一可能的一点是——由于小黑知道其所售礼品卡本身就是“赃卡”，自身心虚加上境外因素等多种考虑，很可能不会轻易将中国收卡商的骗卡行为告发到我国或尼日利亚的司法机关，当然这种情况在现实中是占绝大多数的，不然这种纯诈骗的行为模式也不会发展得这么“顺利”。不过，一旦有证据指向境内人士确实构成诈骗罪，根据《刑法》第二百六十六条，他们将面临的是最高可到无期徒刑的刑罚。因此，境内收卡商在选择这种诈骗模式时，也要谨慎考量其中的法律风险，不要被零成本的高额利润所诱惑，最后得不偿失。

（三）、“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”

除了上面分析的两种罪名之外，如果境内收卡商以非常低的价格购买礼品卡，甚至低到已经背离了市场行情，还可以套用“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”来定罪。这时候，有人可能会产生疑问：上游卖卡的外国人还没查出来呢，能定下游的掩饰隐瞒犯罪吗？答案是可以的，只要能够查明上游卡来路不正，属于“赃卡”即可。但是，由于外国的受害人很难来中国报案，因此查清上游卡涉嫌违法犯罪，在实务中，对办案机关来说，也是一项很大的挑战。

并且，笔者认为：如果不能证明我国收卡商明知小黑所卖礼品卡可能是其犯罪所得，那么基于当下境外礼品卡低价买卖行为的普遍性，可以认为我国收卡商既没有义务，也基本没有能力去对境外小黑的礼品卡来源及销售目的进行审查，不能仅以收卡价格低廉为由，轻易适用掩隐罪“应知”的推定明知情形。不过，如果收卡价格已经低到明显背离市场行情，甚至是2-3折收来的礼品卡，那么，境内收卡商也很难说自己对于卡来路不正，是真的不“明知”。

根据我国《刑法》的第三百一十二条，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。所以，一旦构成“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，境内收卡商将面临的是最高7年的有期徒刑和罚金。

不过，笔者认为：礼品卡作为小黑洗钱的工具之一，是否可以将其类推解释为“犯罪所得”或“犯罪所得收益”，尚有待商榷，再加之不同的办案机关对于“收卡价格极其低廉”的判定标准不同，因此，与“诈骗罪”不同，对于：中国收卡商以极低价格购入礼品卡的行为，可能涉及的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，存在很大的辩护空间。

律师有话说

当下利用礼品卡套利的商业模式，主要可能触及到的法律红线就是上述“非法经营罪”“诈骗罪”“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”三种罪名。其中，比较值得注意的是，这种营利模式被认定为“变相买卖外汇”，进而构成“非法经营罪”的风险。律师在此提示各位在境内从事礼品卡业务的人士：一定要谨慎从事相关业务，万不可抱有侥幸心理，当遇到问题时，及时联系专业律师帮助化解风险、解决问题。

刘磊 高级合伙人

点击头像

查看更多讯息

业务领域：

区块链/虚拟货币/NFT/Web3.0/跨境支付/数据合规

何文轩 律师

业务领域：

刑事金融诉讼/涉外合同纠纷/跨境司法执行/互联网大厂数据跨境合规

文章投稿：盈科上海数字经济法律事务部

责 编：佟瑶

注：本文及其内容仅代表作者观点，不视为北京盈科（上海）律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。返回搜狐，查看更多