1. 思想与表达的二分法

导览类短视频若被认定为著作权侵权，前提是其使用的原作品内容必须是具体表达。著作权法仅保护达到一定独创程度的表达。故对于具有故事内容的影视作品而言，区分思想与表达具有决定性的意义。

美国的汉德法官在1930年首先提出了著名的“金字塔”形结构，以区分具有故事内容的作品中的思想与表达（如下图所示）。越靠近金字塔底部，表达越具体；相反，越接近金字塔顶部，涉及的内容愈发抽象。从金字塔底部的细节表达直至金字塔顶部抽象思想，是一个不断抽象概括的过程。因而汉德法官认为，从金字塔底部往顶部的通道之间，存在一个思想与表达的临界点：凡是超过该临界点，作品的内容因进入思想领域而不受著作权法保护，著作权人无权主张他人构成著作权侵权。

然而，思想与表达的临界点并没有一个放之四海皆准的固定标准，需要法官在个案中不断抽象出作品的具体故事情节、故事发展先后顺序，在临界点可能存在之边缘反复考量、缩小范围，直至该临界点被确定为止。在琼瑶诉于正侵害著作权纠纷案中，北京高级人民法院亦适用了金字塔结构，认为文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。通过结合具体的人物设置、情节结构、内在逻辑顺序的推理，该案中法院认定被诉侵权作品所使用的原作品内容，超过了金字塔结构中思想与表达的临界点，能够体现原作品著作权人在情节选择、结构安排、情节推进上的精心设计，属于著作权法保护的具体表达。最终该案被认定为构成著作权侵权。

导览类短视频使用的原影视作品的内容一般被认定为具体表达。理由是，此类短视频将不可避免地使用原作品的人物角色设定、具体情节安排、情节结构内在逻辑顺序，从而形成该特定影视作品的故事梗概。换言之，观众通过观看此类视频，能够直接感知到该故事内容来源于某一特定的影视作品。因此，导览类视频对原作品的使用已经超越了著作权法所能容忍的界限。它并非是对影视通用素材、抽象思想的使用，而属于对作品具体表达的使用。同时，就著作权侵权构成要素——即是否构成实质性相似的的认定上，导览类短视频中使用的原作内容已经达到一定数量、比例，足以被认定为与原影视作品构成实质性相似，因而能够被认定为构成侵犯他人著作权的行为。

2、合理使用的抗辩难以成立

出于社会公共利益之需要，我国《著作权法》规定了合理使用制度，以限制著作权人在特定情形下垄断性权利的行使。其中，《著作权法》第24条第1款第2项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的，可以不经著作权人许可无偿使用作品。导览类短视频是否满足前款法律规定，从而使行为人免责呢？

在优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京知识产权法院确定了认定构成合理使用的考量因素，明晰了以图片集的形式表露影视作品内容、脉络、构成的行为不属于合理使用，属于著作权侵权。同样的， 导览类短视频亦是通过引用原作品内容，直接表露影视作品的主要内容、逻辑顺序和构成，对原作品起到了实质性的替代作用。此类短视频迎合“快餐文化”背景下观众快速消费、直接获取影视作品内容的需求，在影响原作品正常使用的同时，损害了著作权人的合法权益。因此，合理使用的抗辩于此难以成立。故对于第一类导览类短视频而言，认定其构成著作权侵权几乎没有争议。

但第二类短视频（下称戏仿短视频）在引用原作品的同时增加了视频制作者个性化的表达，尤其是包含批判、讽刺原作品的评论等。这样的短视频在国际著作权理论上可能属于“滑稽模仿”（parody）并同时符合我国著作权法规定的合理使用情形，从而豁免侵权人的侵权责任。下面就对该侵权抗辩是否成立的问题进行详细阐述。

（二）滑稽模仿于戏仿短视频的适用

滑稽模仿在国际社会上作为豁免著作权（或称版权）侵权责任的抗辩理由，有其合理之处。著作权法（或称版权法）旨在鼓励创作及传播作品，是平衡公共政策（如社会公众的表达自由）与作者垄断性权利的结果。滑稽模仿的作者通过引用、模仿原作品的手段，使用幽默、讽喻的表达对原作品或时事热点进行批判，在一定程度上促进原作品传播的同时，亦能够推动人类文化与科学事业的繁荣与发展。由于滑稽模仿与生俱来的讽刺特性，使得创作者取得原作品著作权人合法授权的可能性无异于天方夜谭。故立法者有必要为符合一定条件的滑稽模仿作品设立侵权豁免规定。

我国《著作权法》列举了十二种具体的合理使用情形及兜底条款作为侵权免责事由。其虽未直接将滑稽模仿作为情形之一， 但从性质上来看，滑稽模仿可能落入其中第二种情形——即出于介绍、评论目的使用作品，从而构成合理使用。

此外，我国《著作权法》自其诞生之初就被贴上了舶来品的标签，其在使用大陆法系国家 “著作权”概念的同时，吸收了不少英美法系版权法的理论和规定。著作权立法中的许多内容亦直接来源于国际条约。因此，研究国际社会中关于滑稽模仿的立法及实践，对于我国法院在个案中确定戏仿短视频是否构成我国著作权法意义上的合理使用确有必要，但也不能将他国的理论直接套用在我国的司法实践中。

1. 国际社会关于滑稽模仿的规定

目前，并没有国际条约对滑稽模仿作出具体的规定。涉及滑稽模仿的侵权豁免规定零散可见于各国、各地区的成文法、判例法之中。

美国的版权法及判例法均确立滑稽模仿系侵犯著作权抗辩理由之一。美国1976年《版权法》第107条规定，出于批评和评论目的合理使用受版权保护的作品不构成侵权。在美国司法实践中，对滑稽模仿的宽容倾向亦非常明显。在坎贝尔诉音乐公司一案中，美国最高法院认为，即便被告是出于商业目的使用了受版权保护音乐作品的核心部分，由于该使用是站在黑人立场进行讽刺性批判，仍然构成合理使用。

《欧盟信息社会版权指令》的第5条则赋予了其成员国对以漫画、滑稽模仿、讽刺模仿等目的使用作品的权利。同样的，德国法亦允许通过滑稽模仿方式使用除音乐作品以外的其他作品内容。在法国知识产权法典中亦有关于滑稽模仿作品的侵权责任豁免成立的具体规定。

2. 我国著作权法对滑稽模仿存在的立法矛盾

如前所述，我国著作权法未有明文直接豁免以滑稽模仿、讽刺模仿为目的使用作品的侵权责任。但是根据现有的司法实践，以滑稽模仿的方式使用原作品，可能属于《著作权法》第24条第1款第2项规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的”的情形，从而构成合理使用。

与此同时，《著作权法》第10条第4项规定了保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 滑稽模仿由于其与生俱来的损害特性，对原作品的讽刺性使用意味着其很可能侵害保护作品完整权。

可见滑稽模仿在我国著作权法上存在尖锐的矛盾。这种矛盾在北京四月星空网络技术有限公司、天津仙山文化传播有限公司与上海美术电影制片厂有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案中有所反映：本案原告认为被告使用作品的行为侵犯了原告的保护作品完整权，而被告以介绍、评论作品构成合理使用为由进行抗辩。最终，本案法院驳回了被告关于合理使用的抗辩，认为被告对原作品的修改实质性地改变了作者在作品中原本要表达的思想、情感，导致作者声誉受到损害，即是对保护作品完整权的侵犯。

判断戏仿短视频是否构成我国著作权法意义上的合理使用，应结合我国著作权法以及国际条约中关于合理使用的规定，在个案中予以确定。

3. 认定戏仿短视频构成合理使用的考虑因素

目前，对于属于滑稽模仿的戏仿短视频是否构成《著作权法》规定的为介绍、评论目的的合理使用情形，我国法院并未形成一套普遍适用的判定标准。笔者只能结合法院对其他形式（如图片、文字形式）的滑稽模仿是否构成合理使用的认定进行分析，以寻求在认定戏仿短视频成立合理使用时应考虑的因素。实际上，我国学界和实务界对于滑稽模仿构成合理使用的构成要件亦存在分歧。

（1）使用原作品的目的

若戏仿短视频使用原作品构成合理使用，须满足特定的使用目的和使用结果。

就使用目的而言，首先，戏仿短视频须出于介绍、评论或者为了说明某一问题而使用原作品。然而司法实务中，法官在驳回合理使用抗辩时，大多仅以寥寥数笔写明侵权作品对涉案作品的使用并非出于介绍、评论目的，对“介绍”、“评论”的内涵却不愿言明。可见在认定滑稽模仿使用原作品目的上，法官拥有相当的自由裁量空间。

其次，非商业性使用目的是否为构成合理使用的必要条件，在理论和实践中颇富争议。不少学者认为，具有商业使用动机本身并不直接导致滑稽模仿行为侵权。此种观点被域外司法实践印证。在前述坎贝尔诉音乐公司一案中，美国最高法院认为，明显的商业使用目的不影响涉案作品构成合理使用。在我国，法院通常将是否具有商业使用目的作为合理使用认定过程中考虑的重要因素之一。在上海美术电影制片厂有限公司诉北京完美创意科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，被告将原告的“葫芦娃”动画形象以文字、图片的形式，并以诙谐讽喻的叙述口吻用于其公众号文章中。法院认为，这种使用目的在于吸引潜在的美容消费者，属于间接性的商业使用行为，影响了影片中可单独使用的衍生品在信息网络许可授权市场上的获利，给著作权人带来了利益损害，故不构成合理使用。

从比较法的角度出发，笔者认为，具有商业使用目的本身不能直接导致戏仿短视频不构成合理使用。但是该种商业性使用带来的结果，如是否影响原作品的正常使用、是否损害原作品著作权人的合法权益，则另当别论。换言之，法院对个案中商业使用后果的评判不是基于使用目的性质本身，而是对合理使用限度的考量——即是否满足《著作权法》规定的“适当”引用之要求。

（2）使用原作品的数量和比例

《著作权法》第24条第2项还对使用原作品的限度作出要求，规定合理使用需为“适当引用他人已经发表的作品”的情形。但是究竟引用多少才属于“适当引用”？实际上，关于引用的数量和比例并没有绝对的标准，需要结合个案进行认定。戏仿短视频为了介绍、评论，难免会对原作品进行大量的引用，甚至会引用原作品的核心部分=作为讽喻、模仿的靶子，以表达视频制作者截然相反的立场和观点。正因如此， 《伯尔尼公约》自1967年之后，删除了“引用”之前“简短”的要求。可见，引用原作品的数量和比例只要是出于合理的需要，均不影响合理使用的认定。我国著作权理论界亦有专家学者认为，使用作品的数量、质量，以及原作品在涉嫌侵权作品中起的作用如何，并非是认定滑稽模仿构成侵权的考虑要素。相反，考虑因素主要集中于创作的目的及作品性质。

但在上海美术电影制片厂诉北京完美创意科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院的观点却与前所述相去甚远：适当引用他人已发表作品这一要件，主要是对引用数量和质量的程度限制，即引用部分不能构成作品的主要或实质部分。同样的，在上海美术电影制片厂诉新影年代公司等著作权侵权纠纷案中，被引用作品占整个作品的篇幅亦作为构成“介绍、评论”合理使用情形的考虑因素之一。故在“适当引用”构成要件的解读上，我国实务界与学界各执一词、差异显著。法院仍对引用原作品数量和质量作严格限制，并将其作为合理使用成立的必要条件。

（3）使用原作品的结果

从使用结果上来看，戏仿短视频构成合理使用的前提是其必须属于著作权法意义上新的作品。王迁教授认为，滑稽模仿实质上是对原作品进行“改造”，形成新作品，并使新作品反映模仿者与原作品作者相对立的观点、立场或思想感情。形成新作品也是国际著作权法理论对于滑稽模仿等一系列合理使用情形构成著作权例外的核心价值要求。在前述坎贝尔诉音乐公司一案中， 美国最高法院法官指出合理使用的合法性源于其保障了著作权法的核心部分——即著作权法之目的在于促进科学技术的发展。故构成合理使用的戏仿短视频不能仅仅是“一只以讽刺为托词、躺在原作品上的寄生虫”，它在使用原作品的同时须满足著作权法规定的作品的构成要件。

此外， 依据我国著作权法的规定，构成合理使用的戏仿短视频既不能影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。该要求直接源于《伯尔尼公约》的“三步检验法”中对损害结果合理性的评价。根据《伯尔尼公约》，成员国有权自行规定著作权行使的例外情形，但个案的审理结果需满足“三步检验法”的标准。我国作为《伯尔尼公约》成员国，有义务回应国际公约和国际社会的要求。

故我国法院在认定合理使用的抗辩是否成立时，原作品的正常使用情况和原作品著作权人合法权益保护常被奉为圭臬。在前述上海美术电影制片厂诉北京完美创意科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院总结了构成著作权权利限制须满足以下四个构成要件：一是使用目的在于说明某一问题；二是引用他人已经发表的作品时必须适当；三是指明作者姓名、作品名称；四是使用既未影响著作权人对作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权利。经审查法院认为本案几乎都满足了前三个构成要件，但是这种使用不合理地减损了著作权人的合法权益，故驳回了被告关于合理使用的抗辩。

此外，对戏仿短视频损害合法性、合理性的评价，不仅考虑其对原作品著作权人直接利益的损害，还包括其潜在间接利益的损害，比如是否影响著作权人在未来行使某项专属权利并从中获取经济利益。从而使得个案结果符合著作权法所提倡的“在保护作者合法权益的前提下促进作品的传播”。

综上所述， 关于戏仿短视频是否构成合理使用的定性问题，不存在也不可能存在一个确定、统一的标准，法院在个案审判中拥有较大的自由裁量权。但因合理使用制度系著作权行使的例外，依据《伯尔尼公约》的内容，构成合理使用的情形本身就是绝对少数。 且戏仿短视频可能同时触动我国著作权法中关于保护作品完整权法律规定的适用。故戏仿短视频创作者或运营者很大程度上难以通过诉讼途径豁免侵权责任。

三、剪辑影视作品

短视频侵权豁免的可行出路

正是由于目前对剪辑影视作品短视频的侵权认定存在较大不确定性，如果就涉案的短视频存在提供“信息存储服务”的网络服务商，例如短视频平台，短视频平台，亦可以与原作品著作权人交涉，协商解决著作权侵权问题。

根据著作权法理论“避风港原则”中的“通知-删除”规则，提供信息存储服务的网络服务商在发现其用户上传侵权内容或其侵权链接，并且在收到著作权人发出的符合法定要求的通知后，及时采取必要措施的，可免于承担侵权责任。中国著作权立法体系对避风港原则的吸收主要体现在《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条。因此，短视频平台在收到著作权人发出的通知后，可以采取下架侵权短视频的手段以免除侵权责任。

但实务中，不同的现实情况导致著作权人在与短视频平台交涉过程中的选择出现多样化的特征，短视频或视频制作者的侵权责任通过著作权人私力救济的方式得以豁免。著作权人常见的选择包括以下几种：

第一，著作权人可以直接向短视频平台发出要求禁播、下架侵权短视频的通知。此时，短视频平台可以免于承担侵权责任。

第二，著作权人可以要求分享广告收入。在一些情况下，尤其当侵权短视频风靡网络时，著作权人直接要求下架侵权短视频往往不是最佳选择。产生流量效应和粉丝效应的视频常伴随着高额的广告投入，直接要求下架短视频意味着著作权人丧失了从中获利的机会。在原影视作品收视率不佳时，短视频的火爆亦可以达到引流的效果。此时，著作权人可以例外地允许该短视频的继续播放，同时要求就该短视频带来的广告收入进行分享。

甚至，在个案中也出现过著作权人无偿允许侵权短视频的传播。在美国著名的索尼公司与吉尔、凯文婚礼舞蹈视频一案（Sony and JK wedding dance）中，吉尔、凯文未经著作权人索尼公司的同意，在婚礼舞蹈中使用了特定音乐作品并录制成视频上传至油管（YouTube）。实际上，该音乐作品歌手曾因犯罪入狱声誉滑坡，致使该音乐作品一度无人问津。侵权婚礼舞蹈视频在油管上引发热议，视频的超高点击率直接引起该音乐作品的再次流传和销售量攀升。出于对歌手负面形象的考虑，该音乐作品著作权人索尼公司并未要求分享任何广告收入，也未对该侵权视频采取任何措施，而是放任其继续播放并从侵权视频带来的流量效应中获利。

第三，著作权人可以要求查看侵权短视频的观看数据分析。例如，通过查看侵权短视频的受众人群类型分布，著作权人可以挖掘原影视作品潜在商业用途，设计影视作品衍生品的和制定销售策略等。

四、结语

数字技术的革新、手机的普及极大降低了短视频制作成本，民间涌现出数量庞大、题材多样化的短视频。其中，通过剪辑、搬运影视作品方式制作的短视频面临着被认定为侵权作品的风险。单纯剪辑影视作品的导览类短视频构成著作权侵权在理论和实践层面几乎没有争议，但戏仿短视频可能落入著作权法合理使用的范畴。后者在合理使用的认定上，需要从著作权立法理念和价值层面出发，寻找各方利益的平衡点。构成合理使用的戏仿短视频需在符合著作权法鼓励创作和传播、促进文化事业发展的立法理念的同时，不应对其他著作权人权利造成不合理之损害。由于认定戏仿短视频构成合理使用在理论和实务中存在纷争和模糊，从私力救济的角度解决著作权人和侵权人之间的矛盾，不失为一条具有可行性的出路。

参考资料

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2. 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月版。

3. 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。

4. 北京知识产权法院（2020）京73民终187号民事判决书。

5. 上海知识产权法院（2019）沪73民终391号民事判决书。

6. 北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初11904号民事判决书。

7. 季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争》，载《中国法学》2006年第3期。

8. 梁志文：《作品不是禁忌——评引发的著作权纠纷》，载《比较法研究》2007年第1期。

9. Copyright Act of 1976, 17 U.S.C.§107.

10. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569(1994).

11. E.C. Copyright in the Information Society Directive，Art.5.

12. Deighton, John A., and Leora Kornfeld. "Sony and the JK Wedding Dance (TN)." Harvard Business School Teaching Note 511-071, November 2010.

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