承包人应如何进行工期索赔?

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承包人应如何进行工期索赔?

2024-07-12 23:39:24| 来源: 网络整理| 查看: 265

通过上文可知,法院已经认定了施工合同关于逾期失权的约定效力,因此承包人在进行工期管理时不仅要找到工期顺延的事由,而且要知道工期顺延的情形在合同文本中是否存在逾期失权的约定。

根据《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(以下简称《2020示范文本》)第19条对“索赔”之规定,承包人应在知道索赔事件之日起28天内向“工程师”提出索赔意向书,否则承包人失去索赔权利,因此《2020示范文本》作为施工合同时,凡是承包人依据第19条申请工期顺延的,均存在逾期失权的约定。但实际上,《2020示范文本》中的“索赔”仅仅是一个程序性的规定:

从第19.1款“根据合同约定,任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和(或)延长工期的,应按以下程序向对方提出索赔:……”的内容来看,似乎所有工期顺延均应当适用“索赔”条款。

但是第13.3.4项又规定:“因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期,由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”第13.3.2项则规定“承包人收到工程师下达的变更指示后,认为不能执行,应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当按照第13.3.3项[变更估价]约定确定变更估价。”

因此,在“变更”情况下,工期顺延程序走的是承包人收到指令后的签证程序,而在签证程序中,《2020示范文本》没有关于承包人逾期失权的规定。

此外,《2020示范文本》的不可抗力条款也规定在出现不可抗力已经或者即将引起工期延误的,应当顺延工期。第17.2款规定:“合同一方当事人觉察或发现不可抗力事件发生,使其履行合同义务受到阻碍时,有义务立即通知合同另一方当事人和工程师,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,合同一方当事人应每隔28天向合同另一方当事人和工程师提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”换言之,《2020示范文本》就不可抗力对工期的影响及通知义务作了特别规定:承包人无需引用“索赔”程序,即不受“索赔”规定中逾期失权条款的约束。

通过以上分析,笔者将工期顺延的事由分为四类:“因变更工期顺延”“因索赔工期顺延” “因不可抗力工期顺延”“因情势变更工期顺延”,在“因索赔工期顺延”中又将索赔事由分为“因发包人违约的索赔”和“因第三方原因的索赔” (下述条款均源于《2020示范文本》)。

(一) 因变更工期顺延

因变更顺延工期主要包括两种情形:一是发包人指令变更引起工期顺延,二是基准日期后发生的法律法规标准规范发生变化引起工期顺延。

1. 指令变更引起的工期顺延

第13.3.4项:“因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期,由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”

第8.7.4项:“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工,并及时通知工程师。工程师应当及时发出指示,指示构成变更的,按第13条[变更与调整]约定办理。承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。”

第4.8款:“承包人遇到不可预见的困难时,应采取克服不可预见的困难的合理措施继续施工,并及时通知工程师并抄送发包人。通知应载明不可预见的困难的内容、承包人认为不可预见的理由以及承包人制定的处理方案。工程师应当及时发出指示,指示构成变更的,按第13条[变更与调整]约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。”

第6.2.1项:“发包人需要对进场计划(笔者注:甲供材)进行变更的,承包人不得拒绝,应根据第13条[变更与调整]的规定执行,并由发包人承担承包人由此增加的费用,以及引起的工期延误。承包人需要对进场计划进行变更的,应事先报请工程师批准,由此增加的费用和(或)工期延误由承包人承担。”

2. 基准日后的法律法规标准规范变化引起的工期顺延

第13.7.1款:“基准日期后,因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延。”

第13.7.2项:“因法律变化引起的合同价格和工期调整,合同当事人无法达成一致的,由工程师按第3.6款[商定或确定]的约定处理。”

第5.1.3项:“在基准日期之后,因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的,发包人应合理调整合同价格;导致工期延误的,发包人应合理延长工期。”

第6.2.2项:“在履行合同过程中,由于国家新颁布的强制性标准、规范,造成承包人负责提供的材料和工程设备,虽符合合同约定的标准,但不符合新颁布的强制性标准时,由承包人负责修复或重新订货,相关费用支出及导致的工期延长由发包人负责。”

(二) 因索赔工期顺延

1. 因发包人违约的索赔

第1.6.1项:“因发包人未按合同约定提供文件造成工期延误的,按照第8.7.1项[因发包人原因导致工期延误]约定办理。”

第2.2.3项:“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场和施工条件的,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。”

第2.3款:“因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的,由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。”

第2.4.2项:“因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。”

第3.5.3项:“由于工程师未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。”

第6.2.1项:“发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同要求,或由于发包人原因发生交货日期延误及交货地点变更等情况的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。”

第6.4.1项:“因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。”

第6.4.3项:“除专用合同条件另有约定外,工程师不能按时进行检查(笔者注:隐蔽工程)的,应提前向承包人提交书面延期要求,顺延时间不得超过48小时,由此导致工期延误的,工期应予以顺延,顺延超过48小时的,由此导致的工期延误及费用增加由发包人承担。

承包人覆盖工程隐蔽部位后,工程师对质量有疑问的,可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查,承包人应遵照执行,并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量符合合同要求的,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。”

第6.5.3项:“重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。”

第7.3款:“承包人应按合同约定或发包人的指示,与发包人人员、发包人的其他承包人等人员就在现场或附近实施与工程有关的各项工作进行合作并提供适当条件,包括使用承包人设备、临时工程或进入现场等。

承包人应对其在现场的施工活动负责,并应尽合理努力按合同约定或发包人的指示,协调自身与发包人人员、发包人的其他承包人等人员的活动。

除专用合同条件另有约定外,如果承包人提供上述合作、条件或协调在考虑到《发包人要求》所列内容的情况下是不可预见的,则承包人有权就额外费用和合理利润从发包人处获得支付,且因此延误的工期应相应顺延。”

第8.1.2项:“除专用合同条件另有约定外,因发包人原因造成实际开始现场施工日期迟于计划开始现场施工日期后第84天的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并向承包人支付合理利润。”

第8.7.1项:“在合同履行过程中,因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润:(1)……(2)发包人违反本合同约定,导致工期延误和(或)费用增加的;(3)发包人、发包人代表、工程师或发包人聘请的任意第三方造成或引起的任何延误、妨碍和阻碍;(4)发包人未能依据第6.2.1项[发包人提供的材料和工程设备]的约定提供材料和工程设备导致工期延误和(或)费用增加的;(5)因发包人原因导致的暂停施工;(6)发包人未及时履行相关合同义务,造成工期延误的其他原因。”

第8.9.2项:“合同履行过程中发生下列情形之一的,承包人可向发包人发出通知,要求发包人采取有效措施予以纠正。发包人收到承包人通知后的28天内仍不予以纠正,承包人有权暂停施工,并通知工程师。承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用,并支付合理利润:(1) 发包人拖延、拒绝批准付款申请和支付证书,或未能按合同约定支付价款,导致付款延误的;(2) 发包人未按约定履行合同其他义务导致承包人无法继续履行合同的,或者发包人明确表示暂停或实质上已暂停履行合同的。”

第9.2.1项:“如果承包人已根据第9.1款[竣工试验的义务]就可以开始进行各项竣工试验的日期通知工程师,但该等试验因发包人原因被延误14天以上的,发包人应承担由此增加的费用和工期延误,并支付承包人合理利润。同时,承包人应在合理可行的情况下尽快进行竣工试验。”

第10.2.2项:“发包人在全部工程竣工前,使用已接收的单位/区段工程导致承包人费用增加的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并支付承包人合理利润。”

第13.4.2项:“因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担,并支付承包人合理的利润。”

第16.2.1项:“(笔者注:出现承包人有权解除合同、承包人发出解除合同意向书后)发包人接到承包人解除合同意向通知后14天内,发包人随后给予了付款,或同意复工、或继续履行其义务、或提供了支付担保等,承包人应尽快安排并恢复正常工作;因此造成工期延误的,竣工日期顺延;承包人因此增加的费用,由发包人承担。”

2. 因第三方原因的索赔

第1.9款:“在施工现场发掘的所有文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币或物品;发包人、工程师和承包人应按有关政府行政管理部门要求采取妥善的保护措施,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。”

第8.7.3款:“合同约定范围内的工作需国家有关部门审批的,发包人和(或)承包人应按照专用合同条件约定的职责分工完成行政审批报送。因国家有关部门审批迟延造成工期延误的,竣工日期相应顺延。造成费用增加的,由双方在负责的范围内各自承担。”

(三) 因不可抗力工期顺延

第17.4款:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:……(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人指示赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;……”

(四) 因情势变更工期顺延

尽管《2020示范文本》对变更和索赔的情形作出了相应的列举,但是实践中仍会出现既没有发包人指令,合同中也难以归结为发包人责任的状况,导致了工期的延长,例如政府下达的停缓建指令甚至是口头要求、因新的环保政策导致的材料采购困难、政府突然加大了安全检查、环保检查力度等。在该种情况下,情势变更可以作为兜底性质的条款,供承包人救济使用:

《民法典》第533条第1款规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

综上所述,以上四种工期顺延的依据被认定的风险和难度依次增加:因变更引起的工期顺延系通过签证程序完成,且《2020示范文本》未对其作出逾期失权的约定;因变更之外的原因引起的工期顺延系通过索赔程序完成,且工期顺延申请会受到逾期失权约定的制约;而情势变更或不可抗力的认定则需要由更明确的规则进行判断,且承担更高的举证责任。因此,笔者建议承包人:

在工期顺延申请时,能用变更的就不用索赔,能用索赔的就不用情势变更或不可抗力。此外需要注意的是,承包人是否停工或调整施工方案、施工工艺,实际上并不取决于第三方(包括政府意见、轨道公司意见等)意见,而是取决于发包人意见,因此,承包人应尽力将第三方意见转化为发包人指令,即将索赔通过发包人的指令转化为变更,从而按照变更计算工期和费用。



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