你的“广告语”做知识产权保护了么？

导读：当“爱爆炒，用聚能灶”这句广告语响遍电视荧幕的时候，很难想象华帝股份有限公司竟然会因为“聚能”二字惹上官司。知名企业华帝股份因在燃气灶广告宣传中使用“聚能”二字，被同样生产、销售厨房用具的江苏省镇江诚帝电器有限公司以侵犯商标权为由诉至常州市中院。

诚帝电器称华帝股份未经许可擅自在燃气灶上使用“聚能”，并且在电视、网络、宣传册等媒介上使用“聚能”字样进行宣传，侵犯他人注册商标专用权，且通过宣传刻意淡化“聚能”作为商标的显著性。华帝方面称：华帝生产的任何产品商标都是“华帝”而不是“聚能”，“聚能”只是一个功能和卖点，不是商标。华帝没有故意去使用‘聚能’二字作为商标。但“聚能JUNENG及图”确实是诚帝电器已经核准注册的商标，且华帝股份的注册商标中无任何一件含有“聚能”字样。如果此案中华帝股份败诉，中国领先家电品牌的形象可能受到一定影响，其主打的华帝聚能灶产品的销售情况或将受到影响。

近年来我国企业对知识产权保护的重视程度不断加强，主要通过注册商标、申请版权、申请专利等方式形成自主品牌和自主核心技术。但企业在品牌推广过程中依然需要提高商标侵权防范意识，甚至包括广告语，避免引起不必要的知识产权纠纷。

一

广告语的商标法保护

广告语，一般是推销商品或服务的描述性文字。广告语的功能，主要是加深消费者对商品或服务的特点以及商标或生产经营者的印象，使消费者对生产经营者及其商标和商品或服务产生认同感。

大多数广告语，往往字数较多，纯属对商品品质的描述，不具备识别商品来源的显著性要求，不能作为商标注册使用。有些广告语如宣传口号，字数虽少，但纯属非独创的表示商品或服务特点的短语或句子，普通消费者只认为其是广告宣传用语，难以起到区分商品来源作用的，也因缺乏显著特征，不能独立作为商标注册使用。

注册商标审查标准认为，“独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的”短语或句子，可以作为商标注册。因此，在3种情形下的广告短语或宣传口号，因具备显著特征，可作为商标申请注册

一是与申请人在先商标组合成一个整体的。如，在第5类“杀害虫剂”等商品上申请注册的第3618035号“要扫除害人虫——全无敌”商标

二是广告短语或宣传口号本身具有独创性的。如耐克公司著名的广告语“just do it”就是注册商标。

三是经过长期使用，脱离商标也能具备区分商品来源功能的广告语。

以上情形的广告语，经依法核准为注册商标后，即获得在指定商品或服务上的专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，擅自使用者构成《商标法》第五十二条所规定的侵犯注册商标专用权行为。

理论上来讲，广告短语或宣传口号经商业使用，独立具备区分商品来源功能，虽然尚未成为在中国境内为相关公众广为知晓的商业标识，也尚未核准为注册商标的，其权利人仍可将其作为未注册商标甚至是有一定影响的未注册商标，依《商标法》第十五条禁止代理人或代表人抢注商标，或依第三十一条禁止他人以不正当手段抢注。

二

广告语的反不正当竞争法保护

《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”第二十一条第二款规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

为相关公众所知悉的，该广告语便可作为一种商业标识，或与其他商业装潢元素一道构成整体营业形象或商业外观，被认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、装潢”。

三

广告语的著作权法保护

《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。独创性，是指作品是作者独立创作而不是模仿或者抄袭他人作品而完成的，主要体现在作者对相关素材的取舍、选择、设计或组合上。

广告语如果仅仅是对产品或服务的性能、特点等进行描述而无独创性的，不能按作品寻求保护。

现代激烈的市场竞争中企业不断升级，对产品与服务不断更新换代，在升级换代进行推广的同时，企业往往会通过使用吸引人眼球的广告语，以及固定的广告语形式来突出和区分不同产品系列。这些广告语往往未被纳入企业保护范围，但却是消费者识别产品的重要组成部分，某种程度上已经发挥了商标最核心的区别功能，这就必然存在商标侵权风险。

根据上述广告语可能会出现的问题，建议在企业推广之前、方案制作的过程中及时向相关机构进行专业咨询，判断是否存在商标侵权风险，如有风险能够提前预防避开，没有风险则尽快注册保护，这对产品后期市场推广有极大的帮助。

来源：宁海商标 璞琳说法 知其二返回搜狐，查看更多

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