一、基本案情

　　犯罪嫌疑人甲、乙两兄弟于2010年冬至这天，相约后一起上山祭扫父母的坟墓。祭扫过程中，犯罪嫌疑人甲、乙按照当地的祭扫仪式，清除杂草后，分别在坟地实施了焚烧“纸钱”、点蜡烛、燃放鞭炮的行为，后没有采取必要的防火措施就离开坟墓。后从该坟地上燃起明火，引发了森林火灾，烧毁林木180余亩，造成损失15万多元。但无法查明焚烧“纸钱”、点蜡烛、燃放鞭炮三个行为中到底是是哪一个行为引起火灾的。

　　二、分岐意见

　　第一种意见认为，本案属事实不清，证据不足，不能追究刑事责任。理由是：过失犯罪，法律有规定才负刑事责任。过失行为造成法定的危害结果才可能构成犯罪。我国现行《刑法》规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。理论上认为不存在共同过失犯罪。本案中无法查清是哪个犯罪嫌疑人的具体行为引发火灾，如果一起追究两人的刑事责任，对没有引起火灾的那个人是明显不公平的。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人甲、乙两人构成失火罪，系共同过失犯罪。理由是：虽然《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”但该条第二款又规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”故我国刑法并没有否定共同过失犯罪。甲、乙两人的共同过失、共同行为造成了严重危害后果，达到刑事追诉标准，均应负刑事责任。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种意见，犯罪嫌疑人甲、乙构成失火罪，理由如下：

　　1、两犯罪嫌疑人主观上有共同过失。过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。本案两犯罪嫌疑人共同在一个墓地扫墓，都负有避免火灾的注意义务，本应相互提醒不得用火或者在用火后共同采取足以预防危险的措施。但两人轻信能够避免火灾，两人的行为相互影响，相互促进，一起违反规定在林地用火，事后又没有采取必要的安全措施，结果造成森林火灾，主观上共同存在轻信过失。

　　2、两犯罪嫌疑人有共同过错行为。两犯罪嫌疑人的一系列行为，是事先联络后依据传统习惯共同默认的，出于祭扫坟墓的共同目的，在实施过程中相互配合并完成的。两人的行为并不是简单巧合的同时行为，而是一个整体，各自的行为是默契的分工行为，属共同危险行为。

　　3、共同危险行为造成了足以追究刑事责任的严重后果。本案中失火的结果是毁坏林木80多亩，造成损失5万多元，具有明显严重的社会危害性，达到了失火罪的追诉标准，具备了刑法关于失火罪的构成要件。

　　4、我国现行刑法并没有否认共同过失犯罪。虽然《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”但该条第二款又规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法条文明确规定了“共同过失犯罪”这一术语，肯定了共同过失犯罪的存在，且“应负刑事责任”。“不以共同犯罪论处”、“按照他们所犯的罪分别处罚”，只是特别规定了对共同过失犯罪的处罚方法，并非否认共同过失犯罪。在生产、生活、工作中，两个人以上共同过失造成严重后果的现象是客观存在的。如果不用刑法予以规制，势必放纵这种违法行为，造成打击不力。司法实践中也已经认可了共同过失犯罪的成立。如2000年11月15日颁布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯认处。