来源：雪球App，作者： 大队长金融，（https://xueqiu.com/7289558063/205616691）

资本公积投入是基金对项目公司进行股权投资的重要方式，但关于资本公积与注册资本应如何分配、资本公积是否计入基金承担股东责任的范围等问题，实务中一些常见的理解并不十分准确。我们以其中所涉问题最为复杂情形——地产基金为例，通过10个问答，对基金进行资本公积投资所需要了解的商务原则及法律风险进行一次全面的梳理。

在商务层面会首先框定股东需要对项目投资的总额，并且政府签署土地出让合同时可能会对项目公司的注册资本设置最低限额。在此基础上，一般项目公司的注册资本为符合政府要求的最低金额，其投资总额的80%与注册资本的差额计入资本公积，投资总额的20%可以作为股东借款投入。

很多人认为，认缴注册资本是股东承担责任的限额，所以注册资本当然应当越小越好，这样可以最大限度的控制风险。但实际上，股东向公司投入资本公积后，该部分投入也会计入股东承担责任的限额范围。如果股东将资本公积抽回，而公司存在无法清偿的债务，债权人是有权要求股东将资本公积返还予公司用以承担债务的。

所以，在股权投资总额相同的情况下，注册资本的多少并不会实质地影响股东承担责任的限额。那么为什么注册资本还是要尽量按最低限额设置呢？

主要原因在于，《公司法》第一百六十六条规定，公司提取利润的百分之十列入公司法定公积金，而提取的法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上后可以不再提取。也就是说，项目公司的注册资本越高，后续需要留存在项目公司账面的法定盈余公积就越多，相反，做低注册资本，项目公司可向基金自由分配的利润就相对更多。

基金对项目公司进行增资投资时，一般都会与项目公司原股东提前协商确定基金入股后基金及项目公司原股东各自的股权比例，该股权比例一般也是双方认缴注册资本的比例，据此可以计算出基金投资计入注册资本的金额。与新设项目公司相同，在确定注册资本金额后，基金总投资金额的80%与注册资本的差额作为资本公积，剩余部分可作为股东借款。还有一种方式是，总投资金额的80%全部进入资本公积，注册资本只认缴但都不实缴。

最高人民法院已在（2013）民申字第326号案中明确表示：“股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。”故未经有效程序，股东不能任意取回已向公司投入的资本公积。

实践中基金向项目公司进行资本公司投入后，待项目公司存在富余资金时，以往来款的方式回收部分资金的情况并不鲜见。对此，基金方需要意识到，如果项目公司存在未清偿债务，债权人要求基金方返还该部分资金的主张是有可能被法院支持的。

因此，基金方需要格外注意，这部分期间富余资金即使提取上来也绝非“落袋为安”，基金管理人准备用这部分款项向投资者进行分配时一定要慎之又慎，一旦后续被项目公司债权人主张返还，基金再向投资者讨回该部分资金的难度颇大，很可能最终由基金管理人自行承担这部分损失。

如前所述，基金任意取回前期投入的资本公积存在风险，而避免该风险的方式就是通过法定程序取回资本公司。这里的“法定程序”一般而言只需要由项目公司股东会作出关于调减公司资本公积的股东会决议即可，不需要履行减少注册资本时的公告程序。具体如（2020）陕民终633号中，法院认为，公司作出《关于股东减少资本公积的股东会决议》，属于公司自治行为，不属于抽逃出资的情形。

需要注意的是，项目公司股东会对基金减少资本公积作出决议时，基金方作为直接利益相关方，一般应当回避表决，在此基础上作出的股东会决议方为合法有效。

在股东之间没有特别约定的情况下，根据《公司法》的规定，股东分红比例按照“实缴的出资比例”计算，而这里的“实缴的出资”是仅指股东对于注册资本的实缴金额还是包含资本公积投入部分，存在一定争议。

为避免该不确定性风险，基金方在参与制定项目公司的公司章程时需要注意对利润分配比例的计算规则作出明确约定，并且该公司章程需经全体股东审议通过。这是因为，根据《公司法》的规定，必须要经全体股东一致决议方可对公司分红比例进行特约，否则按照法定规则执行。

资本公积属于公司财产，如果公司发生清算且股东之间没有特别约定，则股东的资本公积的投入应作为公司清算财产的一部分，无论资本公积是哪一股东投入的，在偿还公司债务后，均应按照股权比例在股东间进行分配。

此外，如果股东对于资本公积的分配并无直接约定，但是，在公司进行财务核算时，在资产负债表“资本公积”科目项下设立了二级科目“某股东独享资本公积”，这样的操作是否可以实现该股东在清算分配时专享该部分资本公积的效果？我们理解，如果是国有企业中的“国有独享资本公积”，因国有资产的特殊性，应在清算时优先向相应的国有股东分配，但对于一般企业而言，无协议约定而仅作会计记账的特殊处理，则存在争议空间。

在创投基金以及地产基金对目标公司进行增资投资时，经常会存在原股东没有资本公积投入，而基金方投资款中的大部分需要计入资本公积的情形。此时，一旦目标公司发生清算，则基金投入的资本公积无法全部收回，需要按照持股比例分配给其他股东。

为保障基金权益，建议基金在投资时与全体股东签署的股东协议或目标公司章程中明确约定，如目标公司清算，基金对于资本公积投入部分享有剩余财产优先分配权，公司向基金分配资本公积后的剩余财产，再按照持股比例在股东间进行分配。

需要注意的是，股东协议或公司章程中尽量避免存在基金对目标公司投入的资金“归属于基金”、“由基金享有”等类似表述，因资本公积属于公司财产，直接约定资本公积归属于某个股东，违反资本维持原则，存在无效风险。

这个问题看似极为简单——股权劣后于债权，资本公积投入的部分劣后于债权人受偿，而股东借款与其他债权人按债权比例受偿。然而，股东借款债权真的是与其他普通债权同顺位受偿吗？

实际上，目前的司法实践中，对于公司注册资本明显不足以负担公司的正常运作，主要资金均来源于股东借款的情形（在地产项目中尤为常见），法院很可能会判定股东借款债权应劣后于普通债权受偿。

不过，无论股东借款债权在实体层面是否能够和普通债权同顺位受偿，其在程序层面一定有着资本公积投入无法替代的优势，即可以直接以债权人身份起诉目标公司并参与相应司法程序。因此，我们建议，虽然私募基金在投资时受限于合规要求，80%以上的投资款均需以注册资本/资本公积方式投入，但仍建议配比一定金额的股东借款（或者，可转债方案）为宜。

被投资公司发生资本公积转增股本时，自然人股东个人所得税的缴纳规则目前较为明确，即：1）股份公司的股票溢价转增无需缴纳；2）有限公司资本公积转增股本、有限公司股份制改制时资本公积转增股本均需缴纳个人所得税；3）涉及上市公司、新三板公司则执行相应的股息税收差别化政策。

但是，合伙型私募基金所投资的企业发生资本公积转增股本时，基金投资者的企业/个人所得税如何处理，实务中存在一定争议。我们倾向于认为，对于合伙企业应作穿透处理，进一步来说，如果基金投资者为公司，则适用《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第四条第二款的规定，不缴纳企业所得税；如基金投资者为自然人，则参照适用自然人股东纳税规则处理。当然，部分地方税务机关在曾公布的咨询回复中也存在着不同理解，建议基金管理人在被投企业存在相应情况时提前与主管税务机关进行沟通确认。

本文来源：PE红宝书

本文作者：孙名琦 张天博

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