近似是指被控企业名称与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品或服务有特定的联系。

如何判断商品或服务是否类似

可以考虑商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，是否会导致相关公众误认为其来自于同一市场主体。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

什么是“突出使用”

关于突出使用，朋信国资律师检索到公报案例：南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷二审案。法院认为，其中的“突出使用”，是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。

什么是“相关公众”

《商标法》中规定的“相关公众”包括两种：一种是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；一种是与商品或者服务的经营有密切关系的其他经营者，即同业经营者。这一规定是选择性规定，即这两部分相关公众中只要有其中任何一部分公众即构成法律规定的“相关公众”。

什么是容易使相关公众产生误认

相关公众的混淆或误认是指已经或可能对商品来源、生产者、销售者、或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断造成相关公众的混淆或误认应以相关公众的一般注意能力为标准，并参考商品或者服务的具体特点、差异大小、市场占有率、品质高低、知名程度、销售渠道及销售习惯等因素综合判断。

二、使用他人注册商标作为企业名称

《商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

《反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

因《中华人民共和国反不正当竞争法》对于企业名称侵犯商标权并没有明确具体的规定，所以要寻找其他专门规定，具体内容见第三部分。

三、侵犯商标专用权和不正当竞争两种侵权行为的区分和竞合

1、司法中如何区分两种侵权行为

《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第三条 商标与使用企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，故一般属于不正当竞争纠纷，应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，应当适用《商标法》进行调整。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。

《最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》的通知》

如果注册使用企业名称本身具有不正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业的字号，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。

相应地，人民法院应当依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告应当承担的民事责任。如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。

2、不正当竞争行为的认定

总结以上法律规定，笔者认为，构成不正当竞争需要满足以下条件：注册使用企业名称的行为本身就具有不正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称；即使企业名称未突出使用，但其使用仍足以产生市场混淆、违反公平竞争，表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。

3.两种侵权行为的区别与联系

综上，区分不正当竞争以及侵犯商标权，朋信国资律师认为主要看侵权人是否突出使用。如果侵权人突出使用该字号，权利人可依据《商标法》主张其侵害商标权；如果侵权人未突出使用字号，但在实际经营过程中仍容易造成市场混淆，则权利人可依据《反不正当竞争法》主张侵权人的行为违反诚实信用原则和公平竞争原则，属于不正当竞争行为。

如果侵权人实施了以下两个行为，要区别看待：一是将与在先商标相同或近似的文字作为企业字号登记注册企业名称。这一行为可能是恶意的，也可能善意的（被告确实不知道在先商标）。二是侵权人将这一文字在自己的商品（服务）上进行了突出使用。

如果第一个行为为善意，但在之后的经营行为中突出使用了相关文字导致混淆，则构成了侵害商标权行为。

如果第一个行为为恶意，即这种注册企业名称行为本身表现为具有违法性或不正当性，不论第二个行为是否为突出使用都足以导致市场混淆，这种情况面临企业名称与商标权的直接权利冲突，权利人可以主张侵权人不正当竞争。

如果被告既恶意注册了企业名称，又对相关字号进行了突出使用，那么自然同时构成两种侵权行为，应承担两种法律责任。

四、侵犯注册商标使用权的责任承担

1.先看看法律是如何规定的

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》

第四条 被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

《企业名称登记管理规定》

第五条 登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。

对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。

第九条 企业名称不得含有下列内容和文字：

（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》

因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。

2.责任承担分析

综上，企业名称侵害在先商标构成侵害商标权的，一般应当承担停止突出使用、规范使用企业名称的法律责任；构成不正当竞争的，则可能承担停止使用或变更企业名称的法律责任。如果同时构成两种侵权行为，则应承担两种法律责任，但法院在判决中一般只判决停止使用或变更企业名称，因为此时规范使用企业名称已经没有实际意义了，侵犯商标权的法律责任可以理解为被不正当竞争的法律责任所吸收，但切记不应理解为因侵害商标权而判决停止使用、变更企业名称。

当企业名称与商标冲突时，朋信国资律师提醒权利人应该尽快拿起法律的武器维护自身的权益。因为侵权人不仅会误导相关公众，造成市场混淆，抢占权利人的市场份额；甚至会因为劣质的商品和服务而给权利人“抹黑”，导致消费者误认为是权利人的行为，找权利人去主张损失，从而影响权利人名誉，给权利人的品牌造成不良影响，这个损失就大了。因此权利人一定要注意防范并制止这种扰乱市场的“搭便车”行为。

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