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一、建设工程合同纠纷案件类型

根据2011年2月28日施行的《民事案件案由规定》第100的规定，建设工程合同纠纷主要包括：建设工程勘察合同纠纷；建设工程设计合同纠纷；建设工程施工合同纠纷；建设工程价款优先受偿权纠纷；建设工程分包合同纠纷；建设工程监理合同纠纷；装饰装修合同纠纷；铁路修建合同纠纷；农村建房施工合同纠纷九大类型。这九类合同是否全部适用专属管辖？在仲裁约定有效的情形下，建设工程施工合同纠纷中的仲裁条款是否可排除法院主管？笔者就上述问题，结合相关案例，阐明自己的观点，期以共同探讨。

二、建设工程合同纠纷案件是否均适用专属管辖

（一）民诉法关于专属管辖的规定

民诉法解释第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

（二）部分高院的相关规定

1、2015年12月31日施行的《北京市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的规定（试行）》第九条适用不动产专属管辖的建设工程施工合同纠纷包括最高人民法院《民事案件案由规定》第三级案由“建设工程合同纠纷”项下与建设工程施工相关的七个第四级案由：（一）建设工程施工合同纠纷；（二）建设工程价款优先受偿权纠纷；（三）建设工程分包合同纠纷；（四）建设工程监理合同纠纷；（五）装饰装修合同纠纷；（六）铁路修建合同纠纷；（七）农村建房施工合同纠纷。

2、江苏高院苏高法电[2015]295规定：建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。建设工程装修装饰合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴，亦应当适用专属管辖的规定。建设工程勘察、设计合同纠纷在性质上不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定。

3、笔者观点

笔者认为，根据《民诉法解释》第二十八条的规定，只有建设工程施工合同纠纷的案件才适用专属管辖，而建设工程勘察、设计合同在性质上不属于建设工程施工合同，故不适用专属管辖，除这两类合同纠纷外，其余七类建设工程合同纠纷应适用专属管辖。

三、在仲裁约定有效的情形下，建设工程施工合同纠纷中的仲裁条款是否可排除法院主管

（一）总包合同约定仲裁，实际施工人起诉发包人和违法分包人的如何确定主管

1、不受仲裁条款约束，实际施工人有权起诉发包人

在（2016）苏民辖终64号案中，南通中院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。因此，羌建向汽运公司主张权利不受汽运公司与万通公司之间约定的仲裁条款的约束，本案纠纷属于人民法院主管范围。

在（2017）粤01民辖终1667号案，广州中院认为，关于本案纠纷是否适用仲裁的问题，虽然花都新华祈福公司与第三公司及广州分公司订有协议以仲裁方式解决纠纷，但被上诉人包和柏不是该协议的签订人，故协议约定仲裁对被上诉人无约束力。花都新华祈福房公司是涉案工程的总发包方，包和柏起诉广州市花都祈福房地产有限公司承担法律责任，包和柏的起诉符合法律规定。

2、受仲裁条款约束，适用分别处理原则

在（2016）鲁08民辖终512号案中，济宁中院认为，被上诉人王圣勇作为实际施工人，向发包人济宁新城发展投资公司与承包人原审被告山东宁建建设公司主张支付工程款，由于发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》已明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程结算和支付等争议，应提交由双方约定的济宁仲裁委员会进行仲裁，不属于人民法院主管范围。

在（2014）通中民辖终字第00113号案中，南通中院认为，根据刘军的起诉陈述及其向原审法院提交的相关证据材料，本案系实际施工人起诉发包人、转包人的建设工程施工合同纠纷。因发包人常鼎工程处与承包人曹建之间约定了合法有效的仲裁条款，故依据合同相对性原则，本案应分段处理。即驳回刘军对常鼎工程处的起诉。又因曹建的住所地在南通市通州区二甲镇，属原审法院辖区，故本案其余部分仍由原审法院审理。

3、笔者观点

从上述案例看，不同法院对这一问题的裁决结果并不相同，甚至出现同一法院（如南通中院）的裁决结果截然相反的极端情形，司法实践对此问题的混乱可见一斑。笔者认为，出现这一现象的原因可归结为法院对两个问题的不同看法：一、实际施工人起诉发包人的权利性质是什么？二、合同相对性原则在确定主管时，对实际施工人是否适用？。

就第一个问题，笔者认为，实际施工人条款的制定背景主要是为保护农民工的利益①。因此，实际施工人起诉发包人的权利并非是实际施工人替代违法分包人（转包人）向发包人主张权利的代位请求权，而是法律赋予实际施工人的特别诉权，不应受总包合同主管的约束。否则，这一制度设计的目的将大打折扣。

在（2014）民申字第1575号案中，最高法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，而不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司（发包人）与华星公司（总包人/违法分包人）之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

就第二个问题，笔者认为，合同相对性原则的突破应有法律的明确规定。实际施工人不是总包合同的当事人，当然不应受总包合同中仲裁主管条款的约束，且这一约定剥夺了实际施工人的法定程序性权利，对实际施工人而言，应属无效条款。

（二）分包合同约定仲裁，实际施工人起诉总包人和发包人的如何确定主管

在（2014）邯市立民终字第168号案中，邯郸中院认为当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。本案上诉人连国彬、何斌起诉时称其以南通市耀达建设工程劳务有限公司的名义，与中太建设集团股份有限公司项目部在2010年4月25日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第27条第（1）项载明：发生争议，向工程所在地仲裁委员会申请仲裁。现连国彬、何斌以实际施工人的名义提起诉讼，应受上述施工合同中约定管辖条款的约束。一审裁定驳回起诉正确，应予维持。

本案中，实际施工人的挂靠单位是耀达公司，而该公司在与中太公司（总包方）签订的劳务分包合同中约定的是仲裁，笔者认为，法院之所作出上述裁决，是因为耀达公司在分包合同中的义务是由实际施工人实际履行的，实际施工人本质上承继了耀达公司分包合同中的全部权利义务，因此，应受分包仲裁条款的约束。

（三）分包合同约定仲裁，实际施工人起诉发包人和违法分包人的如何确定主管

在（2014）民申字第1591号案中，最高法院认为，本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。

笔者认为，最高法院的这一裁决欠妥。基于实际施工人起诉发包人权利的法定性和合同相对性原则，本案应适用分别处理方式，即法院应受理杰出建筑公司对兰渝铁路公司的诉讼，驳回对中交公司的起诉。在（2013）民提字第119号案中，最高法院也认为，云南二安公司所施工工程是为庆华公司与天地科技唐山分公司之间签订的《工程建设合同》中提供土建等工程部分，庆华公司是涉案工程的发包人，云南二安公司以实际施工人身份请求庆华公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据合同相对性原则，庆华公司不受天地科技唐山分公司与云南二安公司之间合同中管辖条款的约束，庆华公司住所地在内蒙古自治区阿拉善盟辖区，所以，云南二安公司对庆华公司的起诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院具有管辖权。

四、结语

只有建设工程施工合同纠纷才适用专属管辖原则；实际施工人起诉发包人是法定权利，总包合同中约定的仲裁主管条款对实际施工人没有约束力；在转包和违法分包合同约定仲裁主管的情形下，实际施工人一并起诉发包人和转包人或违法分包人的，应适用分别主管原则。

注释：

①《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与运用》（人民法院出版社2004年11月1日版第223-224页）

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