在运用冲突规范确定国际民商事关系准据法的过程中，一般应考虑识别、反致、法律规避、外国法内容的查明以及公共秩序保留制度等，本节将分别予以论述。

一、识别

（一）识别的概念

国际私法上的识别是指依据一定的法律概念，对有关的事实构成进行定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。西方学者通常的称谓是qualification、classification、characterization等。

▶典型案例

【案情】[15]

1997年3月10日，原告厦门甲公司与被告香港乙公司签订了一份买卖合同，约定：原告向被告购买某一特定规格的涤纶短纤100万公斤，价格为CNF中国厦门每公斤单价1.05美元，总货款105万美元，付款方式为不可撤销见单后120天的远期信用证。后双方协商将价款降至104万美元。

1997年4月14日，被告将其开出的金额为1，041，551.89美元的发票及提单等传真给原告。4月21日，被告要求开证行承兑信用证。5月7日，开证行以单证不符为由拒绝承兑。同日，信用证项下的货物抵达厦门港。第二天，原告委托厦门另一进出口公司转委托第三公司以无提单担保方式提货。1997年5月13日，原告致电被告，称由于被告的原因致使货物迟延到港，且国内行情下跌，要求被告每吨降价60美元，否则将退港，但未告知其已提货。经双方协商，被告同意原告的要求。但此后，原告一直未承兑信用证。后经被告催促，原告于1997年10月28日委托某某支付共计1，051，824.73美元的款项（系原合同货款105万美元及其利息）。过后，原告对付款金额提出异议，遂向法院提起诉讼，要求被告返还原告多支付的部分。

【审理】

一审法院经审理认为，原告与被告签订的合同合法有效。在合同履行过程中，被告书面同意合同标的物每吨降价60美元，应视为双方对购销合同做了变更。被告向原告多收取的部分为不当得利，因此，法院判决支持原告的诉讼请求，要求被告返还不当得利。

被告不服，提起上诉。二审法院经审理认为，原告与被告最初签订的合同符合法律的有关规定，为有效的合同。原告在拒绝承兑信用证的同时，一方面以无提单担保的方式提取货物，一方面又以退港为要挟向被告提出降价的要求，该行为违反了诚实信用原则和信用证操作惯例，存在欺诈行为。被告在受原告欺诈的情况下做出的降价等承诺自始无效，不构成对合同的变更。嗣后，原告委托他人向被告支付原合同约定的全部货款和利息，是应被告的要求，为赎回项下单据而做出的，是双方当事人真实的意思表示。因此，原告主张被告存在不当得利的行为，于法无据。

法院判决驳回原告的诉讼请求。

【法理】

这是一起涉外民商事案件，本案首先必须解决的是该案究竟属于“不当得利”还是“国际货物买卖合同”的定性问题。一审法院将其识别为不当得利，故而适用有关不当得利的法律，判决支持原告的诉讼请求；而二审法院将其定性为合同，从而适用合同法的相应规定，判决驳回原告的诉讼请求。可见，识别或定性问题是适用冲突规范从而援引准据法去解决涉外民事关系当事人之间的争议的前提和基础，是国际私法的一个基本问题。识别的目的就是为了寻找适当的冲突规范。在该案中，我国法院依据我国法律对案件的事实进行识别，但是，在无论将案件识别为“不当得利”抑或“国际货物买卖合同”之后，法院的判决书中都没有涉及如何依据识别的结果而寻找冲突规范的过程，而直接适用我国的实体法加以解决，这使得适用我国实体法进行处理缺乏说服力，也是该判决的不足之处。

从识别的概念中可以看出，这一法律认识过程包括两个方面：（1）对国际民商事案件所涉事实或问题进行定性或分类，将其纳入特定的法律范畴。因为不同的法律关系适用不同的冲突规则，所以在适用冲突规范前，必须对案件所涉事实进行定性，将其划归一定的法律范畴，才能确定应该适用哪一条冲突规范去援引准据法。例如，一个法律关系究竟是合同问题还是侵权问题，是属于程序问题还是实质问题等。（2）如果识别为合同问题，则适用“合同适用当事人选择的法律”这一冲突规范去援引准据法，如果识别为侵权，则适用“侵权行为适用侵权行为地法”去援引准据法。由此可见，识别的结果不同，必然会导致适用不同的冲突规范援引不同的准据法，从而使案件出现可能截然不同的判决结果。这一过程的另一方面是对冲突规范“范围”上所使用的名词术语进行解释。这是两个相互联系的方面，即一方面依据一定的法律对法律概念进行解释，同时依据这一法律概念对案件事实进行正确的定性。

（二）识别的对象

关于识别的对象，学者们主要有三种不同的主张。

（1）认为识别的对象是整个冲突规范，识别包括对整个冲突规范的解释，是在适用冲突规范时对冲突规范中的法律名词的含义及内容的确定。

（2）认为识别的对象是冲突规范的“范围”和“连结点”，识别是对这二者的解释。

（3）认为识别只是对冲突规范的“范围”的解释，或只是对事实构成性质的判定。

本书比较赞同第三种观点。因为识别的目的在于正确的寻找冲突规范，它是法官适用冲突规范之前的一种思维活动，是适用冲突规范的前提。而对“连结点”或“系属”的解释都是发生在找到了适当的冲突规范之后的，因此，不属于识别的对象。

（三）识别的冲突

识别冲突是指法院在处理国际民事案件时，由于各国法律对同一案件事实构成进行不同的分类或定性，或对冲突规范范围中的同一法律概念赋予不同的含义，因此，采用不同国家的法律进行识别就会导致适用不同的冲突规范从而适用不同的准据法。对于法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别与依外国法识别之间的冲突。

在国际私法中，识别冲突问题的产生主要存在如下几个原因：

（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。例如，对于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题，美国将其识别为婚姻形式问题，而法国将其识别为婚姻能力问题。如果依法国法进行识别，则会适用当事人的属人法来判定婚姻能力问题，而如果依美国法进行识别，则会援用婚姻举行地法来决定婚姻形式的有效性问题。

（2）不同国家对同一问题即便规定了相同的冲突规范，但对于冲突规范的“范围”规定了不同的含义。例如，同样是“不动产适用不动产所在地法”这条冲突规范，对于什么是不动产，各国的法律规定并不完全相同。例如蜂房，法国法律将其识别为动产，而荷兰法律却将其纳入不动产的范畴。

（3）不同国家的法律将具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中去。例如，关于时效问题，有些国家将其划分到程序法范畴，而另一些国家将其划分到实体法范畴。对于程序问题应当适用法院地法，而实体问题则需要依据各种不同性质的法律关系分别适用不同的冲突规范以援引准据法。因此，将具有同一内容的法律关系划分到不同的法律部门，会导致适用不同的冲突规范，最终使得判决结果相互抵触。

（4）由于社会制度以及历史文化的差异，也会出现一国法律规定的制度或适用的法律概念在另一国不存在的情况。在此情况下，也需要通过识别确定应适用的法律。

（四）识别的依据

识别冲突的解决，即确定应当依据哪一法律进行识别的问题，也就是识别的依据问题，对此，学者们提出了不同的主张，主要有以下几种。

1.法院地法说

该学说主张以法院地国的实体法作为识别的依据，为康恩和巴丹首创，并得到许多学者的支持，也为许多国家的司法实践所采纳，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。该主张的主要理由在于：（1）国际民商事法律适用法作为国内法的一个组成部分，其冲突规则和内国法规则属于同一法律体系，因此其使用的名词术语只能依其所属国家的内国法，即法院地法进行解释；（2）法官只熟悉自己国家的法律概念，依据法院地法识别简单明确，无须查明外国法，也不需要外国专家的证明；（3）识别是法官适用冲突规范之前的一种思维活动，是适用冲突规范的前提，在没有解决识别冲突之前，外国法并没有得到适用，因此，除了法院地法，不可能有其他的法律可以作为识别的依据；（4）如果依据外国法来确定法院地的某一冲突规范在何种情况下适用，则法院地就丧失了对自己的冲突规范的控制，同时，法院地国法律的完整性也就遭到了破坏；（5）如果以外国法作为识别的依据，法院地国就丧失了司法主权。

但是，对该主张持反对意见的学者认为，如果一律以法院地法进行识别，那么有时会出现有关的国际民事关系本应适用外国法而得不到适用，而不应适用外国法的却适用了外国法的情形。而且，在法院地法没有类似于外国的法律概念时，也无法依据法院地法进行识别。

为了克服上述弊端，有学者提出依据法院地国的国际民商事法律适用法进行识别，并称之为“新法院地法说”。这一主张有一定的合理性，也为一些学者所倡导。法院地法说也认为，对于一些特殊的问题，不应以法院地法进行识别，而应依据有关的外国法概念进行识别，例如，对于财产的性质究竟是动产还是不动产，就应依物之所在地法进行识别。

我国2011年《法律适用法》采用的也是法院地法说，其第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

2.准据法说

该学说主张用来解决案件实质争议的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据，其理由在于：第一，对于某一涉外民商事关系，既然冲突规范指向适用该外国法，如果不依据该外国法进行识别，就有违冲突规范的本意，其结果与不适用外国法并无差别。因为，依据准据法进行识别，可以避免因对冲突规范识别不准确而导致的法律适用的歪曲。第二，法院地国家的冲突规范既然已经援引外国法为准据法，就意味着已经承认外国法的效力，如果承认外国法的效力而不适用外国法进行识别，就会有损外国的立法及司法主权。但在实践中，追随这一学说的学者以及司法判例并不多，主要是该学说存在一个极大的缺陷，即逻辑上的恶性循环，不能自圆其说。因为识别是适用冲突规范从而援引准据法的先决条件，在解决识别冲突问题前，准据法不可能确定，因而也无从依据准据法进行识别。

3.分析法与比较法说

该学说认为识别的依据不应当限于某一项法律原则，而应当以分析法学的原理在比较法研究的基础之上形成的一般法律原则为识别的依据。该学说为德国学者拉伯尔（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）以及戚希尔（Cheshire）所提倡。他们认为，冲突规范所适用的名词术语与实体法中所适用的法律概念并不一定是同一的，由于冲突规范是使法官能够就某一法律问题的准据法在相关的多个国家的法律中进行选择的规则，那么识别过程就应按照分析法学的原则和在比较基础之上形成的一般法律原则，以及比较法研究中抽象出来的普遍适用的原则为依据。这一主张是站在内外国法律完全平等的基础之上进行的，从公正合理的角度而言，十分具有说服力，但是过于理想化，整个学说的基础就是一种理想化的设想。各国民法、冲突法的差异极大，能够建立在分析法或比较法基础之上的共同概念极少，因此要研究出具有普遍意义的法律原则难度极大。此外，从法院的角度来看，会使法院不堪重负，而且会严重地降低法院审理案件的效率，延长诉讼时间，增加诉讼成本。因此，该学说最大的缺陷就是在实践中欠缺可行性。

4.个案识别说

该学说主张根据不同情况采用不同的依据进行识别，为原苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）所提倡。他们认为，对于识别问题，不应当采取统一的解决原则，识别问题究其本质就是一个对于冲突规范的解释问题，没有什么统一的规则，应当依照案件的具体情况与一国制定和适用冲突规范时所追求的目标，来确定是依据内国法还是依据外国法进行识别。该学说最明显的缺陷在于缺乏明确性和结果的可预见性。

此外，西方一些学者在研究识别问题的过程中，还提出了所谓的“一级识别”与“二级识别”的理论。所谓的“二级识别”就是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。“对案件中的法律事实进行定性或分类，将其纳入适当的法律范畴”，是一般意义上的识别，可称为“一级识别”或“初步识别”。“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依据法院地法进行，“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法定界或决定其适用范围。“二级识别”发生在准据法确定之后，应当依据准据法进行识别。但是，对于“二级识别”问题，我国学者普遍持否认的态度。有的学者认为，法院进行识别的过程一般包括三个步骤：首先，决定案件的法律性质；其次，决定适当的连结点；最后，决定准据法的适用范围。所谓的“二级识别”发生在第三阶段，实质上是对外国法的解释和适用。与其称为“二级识别”，不如称作“外国法内容的查明”更为贴切。

▶典型案例

【案情】[16]

1998年，被告南非甲公司通过原告江苏省淮阴市乙公司从中国进口一批货物，原告向被告提出了开立信用证的申请。被告分别于1999年6月23日、6月25日开立了以被告为申请人、原告为受益人、中国工商银行（总部）为议付行的不可撤销循环信用证两张：L092790620032和L092790620050。以上两张信用证均为提单日180天后付款的延期付款信用证，金额分别为105，000美元和110，000美元。两份信用证条款中均规定：授权适用《国际商会跟单信用证统一惯例》（第525号出版物）。原告在收到被告开立的上述信用证后，即依约履行了交货义务，然后通过中国工商银行淮阴市分行向被告交单。从1999年8月19日至同年的12月17日，原告在信用证规定期限内通过工商银行淮阴市分行共向被告交单13次，累计金额86万美元。1999年12月22日，被告来电称，依据“欺诈免责”原则撤销信用证，并对1999年12月9日以后新发的货物不再承担付款责任。事实上，以上所有款项在信用证付款日期届满后被告均未予支付。因此，原告遂诉至淮阴市中级人民法院。被告在答辩期内提出了管辖权异议，认为本案双方的争议属于信用证项下的付款争议，该争议为非合同性的担保责任争议，依照原告就被告原则，应当由担保人或信用证开证人所在地法院管辖。由于被告在北京设有办事处，根据当时《民事诉讼法》的规定，本案应由其代表机构所在地的人民法院管辖。

【审理】

淮阴市中级人民法院经审理认为：信用证虽然有别于作为其依据的基础合同，但其作为一个独立的交易，就其本质而言，依然不能改变其契约性质。对此，被告开立的信用证授权适用的《国际商会跟单信用证统一惯例》（即5CP525）以及国际商会制定的相关惯例、操作指南都做了肯定。在本信用证承兑纠纷中，原告一直通过实际的议付行工商银行淮阴市分行履行向被告的交单义务，对此，由原告举证的相关证据证明。据此，可以认定淮阴是合同的履行地。故被告的管辖权异议不能成立，不予支持。依据当时《民事诉讼法》之规定，该院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。

被告不服一审裁定，仍以管辖权异议为由，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人与被上诉人之间的信用证承兑纠纷属于信用证项下的付款纠纷，根据5CP525以及UCP525，它是一种独立的票据合同法律关系。本案中的工商银行淮阴分行是信用证的实际议付行。依据中华人民共和国最高人民法院关于票据权利纠纷由票据支付地或被告住所地人民法院管辖的规定，江苏省淮阴市中级人民法院对本案享有管辖权，上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。裁定驳回上诉，维持原裁定。

【法理】

本案涉及识别的依据问题。在本案中，被告认为信用证不是合同，只是非合同性的担保责任，不应当依合同纠纷确定管辖地，只能将其定性为财产权益纠纷，由被告或其代表机构所在地法院管辖。一审法院认为信用证属于合同的范畴，并且其履行地在受诉法院辖区内，因此受诉法院有管辖权。二审法院虽然也认为信用证属于合同，但认为属于票据合同，受诉法院之所以具有管辖权，是基于票据的支付地在受诉法院辖区内。

不论一、二审法院对本案信用证项下付款纠纷做出了怎样不同的定性，但二者都是以法院地法即我国的法律作为对信用证关系进行识别的依据的。虽然在识别的过程中也提及有关国际惯例的相关规定，但是这只是用来佐证其观点的，并非识别的依据。对于识别依据问题，我国2011年《法律适用法》第8条规定涉外民事关系的定性，适用法院地法律。其主要理由是：（1）涉外民事关系适用法是一国法律体系的组成部分，其所使用的概念或名词自然应与其他法律所适用的名词或概念一致；（2）法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法定性简单明了，无需外国专家证明；（3）定性是法官适用涉外民事关系法律适用法之前的思维活动，是适用法律适用规则的先决条件，在解决定性问题之前，外国法还没有获得适用，故此除法院地法以外，不可能有其他法律作为定性的依据；（4）如果用外国法定性，有损法院地国司法主权。

二、反致

（一）反致概述

在国际私法中，反致是发生在适用冲突规范的过程中的一个问题。反致（renvoi）有广义与狭义之分。广义的反致除了包括狭义的反致外，还包括转致（transmission）、间接反致（indirect remission）以及外国法院说（foreign court theory）等。

1.狭义的反致

狭义的反致也称直接反致，是指对某一涉外民商事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应当适用乙国法，而乙国的冲突规范规定，应当适用甲国的法律，甲国法院据此适用了甲国的实体法。用图示表示如下：

例如，在英国法院受理的一起动产继承案件中，一个在意大利有住所的英国人，在未立遗嘱的情况下死亡并留下一大笔遗产，依据英国的冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，即以意大利法为准据法；而依据意大利的冲突规范规定，动产继承应适用被继承人本国法，即英国法。英国法院据此适用了英国的实体法对案件进行了审理，此时就构成直接反致或单一反致。

2.转致

转致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依据自己国家的冲突规范的指引本应适用乙国法，并且认为被指定的乙国法包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范规定该民商事关系应当适用丙国法，甲国法院据此适用丙国的实体法，这种现象就构成转致。用图示表示如下：

转致的典型案例就是英国法院1887年审理的特鲁福特（Truffort）案。特鲁福特是一位在法国有住所的瑞士公民，在英国有动产。其生前立有遗嘱，将其在英国的全部财产留给其教子。他的独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突法规定，动产继承适用被继承人本国法，因而指向瑞士法，最后英国法院依据瑞士实体法判决此案，使特鲁福特儿子的要求基本得到满足。

3.间接反致

间接反致，是指对一涉外民事案件，甲国法院根据自己国家的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突法规定应适用丙国法，但丙国的冲突规范规定应适用甲国法，结果甲国法院据此适用甲国的实体法，这就构成了间接反致。用图示表示如下：

例如，一位在英国有住所的阿根廷人死于英国，却在日本留有一笔不动产，其子女就继承问题诉诸日本法院。依据日本的冲突法规定“继承依被继承人的本国法”，应当适用阿根廷的法律，而阿根廷的冲突规范规定“不动产继承依遗产所在地法”，即英国法，而依英国的冲突规范“不动产继承依遗产所在地法”，应适用日本法。如果日本据此适用了日本的实体法作为审理案件的准据法，这就构成了间接反致。

4.外国法院说

外国法院说也称双重反致，是英国冲突法中一项独特的制度，是指法院在审理涉外民事案件时，如果依据英国的冲突规范应当适用某一外国的法律，英国法官应当将自己视为在该外国法院审理案件，并依据该外国法对待反致的态度，决定最终适用的法律。如果英国冲突规范所指向的那个国家承认反致，英国法院就会适用该外国的实体法，此时就会出现“双重反致”；如果该外国拒绝承认反致，那么英国法院就会适用英国的实体法作为案件的准据法，此时会出现“单一反致”的情形；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果也可能出现转致，从而适用第三国的实体法。

（二）反致产生的条件

反致问题的产生需要具备如下几个条件：

1.审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某一特定国家的法律既包括该国的实体规范，也包括该国的冲突规范。即包括外国的全部法律制度，法院国冲突规范的指引属于“概括指引”而非“单向指引”。如果法院地国把本国冲突规范援引的外国法理解为仅指该外国的实体法，那么直接依据该实体法就可以确定当事人的权利义务了，反致问题也就无从发生了。这纯粹是立法者或法官的观点和看法，因此，是反致产生的主观条件。

2.对于同一国际民事案件，相关国家规定的冲突规范不同，主要表现为各国就同一涉外民事问题所制定的冲突规范的连结点不同，或者虽然规定的连结点相同，但各国对该连结点的解释不同。这是反致产生的法律条件。

3.对于某一国际民商事争议，法院地冲突规范最初指向的是外国的法律，而不是法院地本国的法律。这是反致产生的客观条件。如果法院地的冲突规范指向法院地法，即便各相关国家的冲突规范规定的不一致，也不会对法院最终适用法院地国的实体法产生任何影响，即不会出现反致。例如，一个甲国公民在乙国死亡，并在乙国留有不动产，在对该不动产的继承问题上，甲国规定，继承适用被继承人本国法，乙国规定，不动产继承适用不动产所在地法。因此，虽然两国的冲突规范规定不同，但无论是在甲国法院起诉还是在乙国法院起诉，法院都将适用法院地法，而不会出现适用外国法的情况，因此，反致问题也无从产生。这是反致问题产生的客观条件。有学者用“致送关系”来概括该条件，如果致送关系中断，反致就不会发生，如果致送关系没有中断，反致就可以发生。

反致问题的发生，必须同时具备上述三个条件，缺少任何一个条件都不会发生反致。

（三）反致的理论和实践

1.关于反致的理论

对于反致制度，国际社会一直存有较大的争议，从而形成赞成派与反对派两大阵营，双方各持己见。赞成反致的学者认为：

（1）采用反致可以达到判决结果的一致，也即针对同一案件，无论在哪国法院提起，因为最终适用的法律相同，因此可以实现判决结果的一致。实现判决结果的一致，正是国际民商事法律适用法追求的目标之一。

（2）采用反致可以在一定程度上扩大内国法的适用范围。因为除了转致以外，反致、间接反致的直接后果都是适用法院地的实体法。此外，采用反致也不会损害法院地国的司法主权，因为这样做可以维护法院地国法律的完整性，因为法官完全是依据自己国家的法律行事的，不存在有损本国司法主权的问题。

（3）采用反致也可以尊重外国的法律完整性。一国的实体规范和冲突规范都是一国的国内法律体系的有机组成部分，既然法院地的冲突规范指向该外国法，其所指引的当然就是该国的一切法律。

反对反致制度的学者认为：

（1）采用反致与法院地冲突规范的目的相悖。因为既然法院地的冲突规范规定某一涉外民事关系应适用某一外国法，就是说明法院地国认为其冲突规法中所采用的连结因素是最合理的，该冲突规范指向的外国法律与该民事关系有最密切的联系，用它来解决纠纷是最恰当的。如果采用反致而放弃依据本国的冲突规则援引准据法，反而适用其他国家的冲突规则确定准据法，有悖于法院地国冲突规范的初衷。

（2）采用反致有损于内国的司法主权。反致制度体现了对他国司法主权的尊重，却损害了法院地国的司法主权。因为法院地的冲突规范指向适用某一外国法，该法律规定体现了法院地国主权以及立法者的要求，如果放弃适用该冲突规则援引准据法，而采用外国的冲突规则确定准据法，这显然是对国家司法主权的违背。

（3）采用反致会大大增加法官的负担，因为法官在审理涉外民事案件时，要对相关的多个国家的冲突法进行考察，必要时还得研究外国的公共秩序保留等制度。

（4）采用反致会出现恶性循环，使准据法得不到确定，从而使得法律的预见性和稳定性得不到保证。

上述赞成和反对反致制度的理由各自存在一定的合理性，也都存在一定的弊端。是否采用反致，应该综合一国调整国际民事关系的基本政策以及国际民商事法律适用法的任务与目的加以考虑。传统国际民商事法律适用法的一个主要的任务就是实现判决结果的一致，而在各国的冲突规范相互歧异的情况下，采用反致就是对该相互歧异的冲突规范的一种调和的手段，在一定程度上能够实现判决结果的一致。现代国际民商事法律适用法讲求案件的公正解决，追求法律选择的灵活性，采用反致便能实现这一目的。在拒绝承认反致的情况下，法院地的冲突规范指向的只能是某一国家的实体法，除此之外不会有其他可能。而在采用反致制度的情况下，即在法院地的冲突规范指向适用的外国法包括其冲突法时，就有三种可能：其一，依该外国的冲突规范适用该外国的实体法；其二，依该外国的冲突规范适用法院地的实体法；其三，依该外国的冲突规范适用第三国的法律。这在实际上扩大了法律选择的空间，法官可以借此对相关国家的法律进行比较，确定何者与案件有最密切的联系，以实现个案审理的公正与合理。总而言之，反致制度在国际民商事法律适用法上具有一定的意义和作用，具有其存在的价值。

2.关于反致的立法与司法实践

（1）反致的立法现状。与反致的理论分歧相对应，各国立法对反致也表现出接受和拒绝两种相反的态度。

最早在立法上接受反致的是德国。1896年的《德国民法施行法》第27条规定，关于人的行为能力、结婚、夫妻财产制、离婚以及继承，依德国的冲突规范应适用某一外国法时，如果依该外国的冲突规范应适用德国法，则适用德国的实体法。从上述规定可以看出，在上述五种属人法事项上，德国接受从当事人的本国法向德国法的反致。其后取代《德国民法施行法》的1986年颁布的《联邦德国国际私法》也规定了反致制度，其第4条第1款规定：“若适用某外国法时，应适用外国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法。”其他国家如法国、奥地利、日本等也在立法上接受反致，但是其具体做法存在差异，有的仅接受反致而拒绝转致，如日本、泰国；有的既接受反致也接受转致，如奥地利、波兰等；有的只在有限的民事关系中接受反致或转致，如美国、德国以及法国。

在立法上明确拒绝反致的国家主要包括希腊、意大利、伊拉克、荷兰、巴西、埃及等。例如《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法在内。”《意大利民法典》第32条规定：“依上述各条的规定应适用外国法时，应适用该外国法自身的规定，而不考虑它的任何反致规定。”

此外，海牙国际私法会议制定的一系列统一冲突法公约，原则上也是拒绝反致的，主要是因为统一冲突法公约将各国互相歧异的冲突规范统一起来了，使其都指向同一实体法，冲突规范的冲突不存在了，也就使得反致丧失了存在的基础。但公约也在例外情况下承认反致。

（2）反致制度的立法及实践的特点与发展趋势。反致制度的立法以及司法实践呈现出以下的特点及发展趋势：

第一，世界各国普遍采用反致制度的趋势。当前，反致制度为世界上大多数国家的立法以及司法实践所采纳，明文拒绝的国家并不多。如上文所述，国际公约原则上对反致持拒绝的态度，这是由公约的性质和宗旨决定的，不代表国际社会的普遍趋势。

第二，在反致的适用范围上逐渐趋于一致。无论是采用将反致作为一般原则的立法方式，还是采用将反致适用于具体的民事关系的立法方式，其实际上都是将反致的适用范围限定在属人法事项，即民事身份、婚姻及继承等法律关系中。

第三，在某些领域排除反致的适用。各国在普遍采纳反致的同时，都对其做出一定的限制。就其限制的内容而言，具有一些共同点，即各国一般在如下三个领域或事项上排除反致的适用：

首先，在合同领域排除反致。各国普遍在立法中明文规定，在合同领域拒绝适用反致。这主要是因为合同领域通行的“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”与反致是不相容的。如果认为当事人选择的法律包括冲突规范，那么最终适用的实体法往往会与当事人的意图相去甚远，这违背了“意思自治原则”的初衷。此外，合同当事人选择某一法律的时候，就是希望将其权利义务完全置于该实体法的管辖之下，适用反致制度无疑与当事人的本意相抵触，也违背了当事人对于结果可预见性的期待。而“最密切联系原则”的理论基础就是最密切联系地只有一个，依最密切联系原则确定的法律只可能是一个国家的实体法，即最密切联系地的实体法，因此，没有适用反致的必要。

其次，在侵权领域拒绝反致。由于现代灵活的法律选择方法，如侵权行为自体法、有限的意思自治原则等正逐步补充和取代了传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则，适用反致的情形较为少见。

最后，在法律行为的有效性问题上排除反致。由于多采用选择性冲突规范，且各国对法律行为的有效性问题多持宽松的、尽量使之有效的态度，因此需要适用反致的情形也大大减少。

（3）中国的反致制度。我国2011年《法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”第一次在立法中明确了对反致的态度，即我国不承认反致制度。尤为重要的是我国2011年《法律适用法》关于属人法的连结点均使用“经常居所地”，即用“经常居所地法”这个系属替代了传流的“国籍国法”和“住所地法”，使反致制度存在的价值和意义大大降低。值得注意的是，我国香港、澳门、台湾三个地区是赞成和适用反致制度的。

▶典型案例

【案情】[17]

1994年12月12日，住所在英国伦敦的原告某投资公司，与某船舶管理公司签订贷款协议。约定由原告向船舶管理公司贷款175万美元，用于购买被告巴哈马某航运公司所属的“曲母普海”轮的股份；12月15日，原告与被告航运公司签订保证书，明确借款人为船舶管理公司，保证人为航运公司，投资公司向管理公司提供175万美元贷款的对价是保证人航运公司无条件、不可撤销地担保履行管理公司的义务；协议约定在巴哈马法律的管辖下，船舶以第一法定抵押权抵押给原告某投资公司，如果航运公司未按约定或者未按抵押权人要求支付应付款项时，原告有权在任何地方、任何时间通过法律或海事法院或其他合适的诉讼程序，保护和执行自己的权利。原告与被告在巴哈马共和国船舶登记机关对“曲母普海”轮进行了抵押权登记。1996年4月18日，“曲母普海”轮更名为“曲母普马兹”轮，其船舶所有人、船籍以及其他登记事项均未变更。后被告不能履约，原告向被告出具2份催款函，未果。1997年12月20日，“曲母普马兹”轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押。

1998年3月21日，原告投资公司向武汉海事法院提起诉讼，请求法院确认投资公司对被告航运公司所属的“曲母普马兹”轮享有船舶抵押权，并准许原告对该轮行使第一优先抵押权；请求判令被告航运公司偿还贷款本金和利息。双方在庭审过程中同意本案适用中国法律。

【审理】

武汉海事法院经审理认为：原被告双方均同意本案适用中国法律。但是依据《中华人民共和国海商法》第271条第1款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，因此，本案应适用巴哈马共和国的有关法律。原告投资公司与管理公司签订的借贷协议以及与被告航运公司签订的抵押契据、保证书均合法有效，且船舶抵押已在当地的船舶登记机构登记，因此依照巴哈马共和国《海商法》第246章第33条以及当时的《民事诉讼法》的规定，判令被告支付原告175万美元及相应利息。

【法理】

本案是一起涉外船舶抵押合同纠纷，在法律适用方面很有意思，因为本案会被误认为是我国在审理涉外案件的过程中运用反致制度的一个特例。

从本案的准据法确定过程看，当事人在抵押协议中选择了巴哈马的法律作为准据法，但在案件审理的过程中，原被告双方均同意适用我国的相关法律，这是当事人依意思自治原则对原合同内容的变更而重新选择了法律。因此，应当适用的法律为中国的法律。在确定了应当适用我国的《海商法》之后，法院认为，我国《海商法》的立法体例比较特殊，其虽然是调整我国海上运输关系、船舶关系的实体法，但是第14章单独就涉外海事关系的法律适用问题作了规定，其中第271条就规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”依据该规定的指引，本案最终应适用的准据法是“曲母普马兹”轮的船旗国巴哈马共和国法律中的《海商法》。这个过程看似与反致相同，但二者有着实质的区别：第一，反致产生的首要条件是依据法院地冲突规范的规定，某一涉外案件应当适用的法律是外国法，但本案中，合同争议首先应当适用的是当事人合意选择的法律，即中国法，也即法院地法，因此不能满足产生反致必备的条件；第二，反致要求依据他国的冲突规范，再指向法院地国法，而本案中却是依据法院地国的冲突规范，再指向外国法，这两个过程的方向完全相反。仅从这两点就可以看出，本案中并不存在对于反致制度的运用，而只是法律适用问题而已。

但是，本案的法律适用过程并非无可非议的。在合同领域，当事人合意选择的法律仅仅是实体法，并不包括冲突规范，因为如果当事人选择的法律包括冲突规范，那么会使当事人的权利义务处于不确定的状态，这是与合同当事人的初衷相违背的。因此，在本案中，当事人合意选择的法律应当是我国的实体法，即我国的《海商法》中的实体部分的规定，并不包括第14章的冲突规范。最终用来确定当事人权利义务的法律应当是我国的相关实体法律，而不是依据《海商法》第14章的冲突规范指向的巴哈马法律。

三、法律规避

（一）法律规避的概念和构成要件

法律规避（Evasion of Law），又称法律欺诈，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对其有利的另一法律得以适用的行为。

在国际民商事关系的准据法确定过程中，冲突规范中的连结点起着指引或导向的作用，连结点不同，必然导致所适用的法律也不同。如前所述，动态的连结点，即可以随着当事人的意思或行为而改变的连结点，为当事人规避法律提供了可能。

在法律规避方面的经典案例就是法国最高法院1878年审理的鲍富莱蒙诉比贝斯格（Bauffremont V.Bibesco）一案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。鲍富莱蒙的王妃为了达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯格结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国只允许别居而不允许离婚）后，便只身移居德国并加入德国国籍，之后便在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），随后即在柏林与比贝斯格王子结婚，后又以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙便向法国法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍、离婚以及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突法的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依德国法的规定来确认鲍富莱蒙王妃在德国与鲍富莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。“欺诈使一切无效”，所以王妃因此行为而获得的离婚及再婚，均属无效。法国法院最终做出有利于鲍富莱蒙的判决。在此案中，鲍富莱蒙王妃就是通过改变“国籍”这个动态的连结因素以实现离婚及再婚的目的的。

从上述案例可以看出，构成法律规避需要以下五个要件：

（1）主观上，当事人规避法律必须是故意的，即当事人有规避法律的意图，它是区分某种改变连结点的行为是否构成法律规避的首要标志。

（2）从当事人的行为上看，必须是通过故意制造或改变连结点来实现的。从表面上看，这种行为是一国法律所允许的合法行为，但是从实质和目的看，又具有违法性。当事人改变连结点可以具体分为两种情形：一是改变事实情况。例如，改变物之所在地，在物权关系适用物之所在地法的情况下，故意把某一法律规定不允许为此种处分的物转移到无此种限制的国家。二是改变法律状况。例如，通过加入另一国籍从而规避原国籍国在结婚、离婚方面的禁止性规定等。

（3）从规避的对象看，被规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的法律规定。一般而言，强行性或禁止性的法律是不允许当事人排除适用的，而对于任意性的法律规定，由于其本身不具有必须适用的性质，因此对其的排除不构成法律规避。

（4）从客观结果上看，当事人已经达到了规避法律的目的，即当事人规避法律是既遂的，不存在未遂的法律规避。

（5）当事人达到了规避法律的目的之后，又与被规避的法律产生了某种联系。

▶典型案例

【案情】[18]

1991年9月17日，被告中国乙工业总公司向原告浙江甲银行香港分行出具了一份贷款担保书，对于原告向丙电子有限公司提供的50，000，000美元的贷款提供担保，并约定担保合同受香港特别行政法律管辖。

1991年9月19日，被告将《关于为香港丙电子有限公司贷款担保的报告》向国家外汇管理局备案，但该担保书未获国家外汇管理局批准。

此后，丙电子有限公司陆续偿还了原告的部分贷款。对于未还的贷款及利息，二者与被告以及中国航天工业总公司签订了一份《丙电子有限公司重新安排还款方案》，并约定该协议应由被告以及中国航天工业总公司来函确认，但被告以及中国航天工业总公司并未确认。

1998年11月18日，丙电子有限公司被清盘破产。于是，原告向法院起诉，请求法院判决被告对丙电子有限公司未偿还的贷款及利息承担连带责任。

【审理】

法院经审理认为，被告于1991年9月17日出具的为丙电子有限公司向原告借款500，000，000美元承担连带责任的担保书，因其未按照当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效。在担保合同的法律适用问题上，虽然原被告双方当事人在担保合同中约定“受香港特别行政法律管辖并根据香港特别行政法律解释”，但是内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港特别行政区法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据《民法通则》意见的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。本案当事人选择适用香港特别行政法律的情形，亦应参照这一规定执行。法院最终适用了内地的法律来支配担保合同的效力。

【法理】

本案是运用法律规避排除香港法适用的一个案例，但是，对于本案当事人在担保合同中约定适用香港特别行政区法律的行为是否构成法律规避还存有疑问。如前文所述，构成法律规避必须同时满足五个要件，但是本案当事人的行为并不能同时满足这五个要件。首先，法律规避必须要求当事人有规避法律的故意，但是本案当事人是在法律允许当事人对合同的准据法进行选择的情况下对于担保合同的准据法进行了选择，并不能由此推断出当事人有规避法律的意图。其次，从行为上看，法律规避要求当事人具有故意制造或改变连结点的行为，但本案当事人没有这种行为。最后，从规避的对象看，当事人所规避的是本应唯一适用的对其不利的强制性法律规范，而对于本案中的合同而言，其本应适用的法律就是当事人合意选择的法律，即内地法律或香港特别行政区法律，这两者是平等适用的，没有哪一种法律是必须唯一强制适用的。因此，本案运用法律规避排除香港特别行政区法律的适用并不妥当。就本案的担保合同而言，其所适用的法律就是当事人协议选择的香港特别行政区法律，而由于香港特别行政区法律的规定与我国内地有关外汇管制的强制性规定相抵触，因而，可以因此排除香港法的适用，而适用内地的法律。

对于法律规避究竟是一个独立的问题还是从属于公共秩序保留问题，学者们有不同的观点。有的学者认为法律规避是一个独立的问题，不能与公共秩序保留混为一谈，也有学者认为法律规避属于公共秩序保留的范畴。

我国学者基本上同意上述第一种观点，认为法律规避是一个独立的问题，其与公共秩序保留有着如下区别：（1）二者的起因不同。法律规避是由当事人故意改变连结因素的行为造成的；公共秩序保留是由于冲突规范所指向的外国法的内容或者其适用结果与法院地国家的公共秩序相抵触而导致的。（2）二者保护的对象不同，法律规避行为所规避的既可能是内国法，也可能是外国法，因此，法律规避制度所保护的既可以是内国法也可以是外国法，且多是禁止性的规定。而公共秩序保留制度所保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则，并不一定是禁止性的法律规定。（3）二者行为的主体不同。法律规避行为的主体是私人，而公共秩序保留的主体则是司法机关。（4）二者的后果不同。在否定了法律规避行为的效力以后，当事人不仅达不到目的，而且要承担相应的法律责任。而由于公共秩序保留而不予适用外国法的时候，当事人不承担任何法律责任。（5）二者的法律地位不同。对于法律规避问题，绝大多数国家的立法并没有作明文规定，而各国冲突法几乎无一例外地肯定了公共秩序保留制度。

（二）法律规避的效力

法律规避的效力问题，就是基于法律规避行为而导致的法律适用结果是否有效的问题。

对于该问题，在理论上出现两种主张，一种主张认为国际民商事法律适用法上的法律规避是一种有效的法律行为。主要以英美普通法系国家的学者为代表，他们认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，适用哪一个法律取决于连结点的指引，当事人在此只是在法律许可的范围内，通过改变连结点在内、外国法律之间进行选择，其行为并未超出法律所容许的范围，因此不应视其为违法行为。但是如果以此为由承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，鉴于此，有的学者提出了法律规避行为相对无效的主张，即“规避内国法无效，规避外国法有效”。另一种主张则认为法律规避是一种欺诈行为。依据“欺诈使一切无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应当排除当事人所希望援引的法律的适用，而适用本应适用的法律。

与上述两种主张相应，在各国的立法与司法实践中，对于法律规避的效力存在着较大的分歧，概括起来主要有三种不同的态度。

（1）规避内国法无效，规避外国法有效。例如1982年南斯拉夫《法律冲突法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”

这方面的案例有法国法院于1922年审理的佛莱（Fermi）案。该案事实为：意大利人佛莱夫妇为了规避意大利关于只允许别居、不允许离婚的规定，商定由妻子归化为法国人并向法国法院提出离婚请求。对于佛莱夫人规避意大利法律行为的效力，法国法院并未加以否认，而是依据法国关于“离婚适用当事人本国法”的规定，作出了准予离婚的判决。

（2）规避内国法、外国法一律无效。例如《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依据缔结地法是有效的。”该法第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”

（3）仅规定规避内国法无效。多数国家在立法中，仅规定规避内国法无效，而对规避外国法的效力不作规定。

我国2011年《法律适用法》没有对法律规避的效力问题做出系统的规定，一直以来在实践中有一种做法，即运用法律规避的无效制度来确认中国法律的强制适用。2013年最高人民法院新司法解释（一）第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”例如，倘若当事人在涉外担保中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？中国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了中国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，即未履行批准、登记手续的涉外担保合同中的法律适用条款是无效的，而应当适用中国法律。[19]在“香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东江门市财政局借款合同纠纷案”中，江门市法院就认定当事人规避我国强制性、禁止性规定的行为无效。但是在2011年《法律适用法》第4条中明确设定了“直接适用”的条款，即：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。这些强制性规定因其特殊目的而必须由处理涉外案件的人民法院和行政机关排他地予以适用，这些实体法规则有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于冲突规则。例如，《外汇管制法》《消费者权益保护法》等都属于此类“直接适用的法律”。本条通过规定强行性规则的适用，表明了我国对于法律规避的态度：即当事人规避我国强制性法律规范的行为无法发生适用外国法律的效力，因为只要我国对相关的法律关系有强制性的规定，就必须予以直接适用。

四、外国法的查明

（一）外国法查明的概念

外国法的查明，是指一国法院在依据法院地的冲突规范而适用外国法作为准据法时，如何查明或确定该外国法的内容。这是法院按照冲突规范的指引适用外国法律时首先必须解决的问题，只有明确了应适用的外国法的内容，才能具体规定当事人的权利义务。外国法的查明具体涉及两个问题：（1）外国法的查明方法；（2）外国法内容不能查明时如何处理。

由于世界各国的法律差异很大，一个国家的法官不可能对各国的法律都了解。此外，“法官知法”仅要求法官通晓自己国家的法律，对于外国法法官没有知晓的义务。因此，在审理涉外民事案件时，如果依据本国的冲突规范，该涉外民商事关系应当适用某一外国的法律，那就必须通过一定的途径查明外国法的内容。无论是由法官依职权来查明，还是由当事人负责查明，在实践中都可能面临一个问题，即外国法的内容查找不到，或者该外国没有相应的法律，针对这种情况，就需要一定的补救措施。此外，在外国法适用的过程中，也可能由于法官的错误理解等而出现适用外国法错误的情况，是否允许当事人适用内国程序法的上诉制度，就外国法的适用错误提起上诉，这些都是外国法查明所涉及的问题。外国法查明实际上包括了从寻找外国法、正确适用外国法直至对外国法适用错误的救济这一整个过程。

（二）外国法查明的方法

各国对外国法的查明，主要有以下三种方法：

（1）由当事人举证证明。这主要是英美等普通法系国家和拉美部分国家的做法。他们把外国法律视为当事人引用来主张自己权利的事实而非法律，所以由当事人举证证明。美国的具体做法是，如果当事人双方对应适用的外国法有一致的理解的，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院判定哪一方的主张是正确的。在英国，传统上也是将外国法看作是事实，并采取长久以来实行的由陪审团在诉讼中认定事实的制度，将外国法的内容交由陪审团来认定。

（2）由法官依职权查明。采取这种做法的主要是欧洲大陆的一些国家和拉美的部分国家，他们将外国法看作是法律，认为应当由法官查明。例如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”

（3）由法官依职权查明，当事人负协助的义务。采取这种做法的国家主要有瑞士、奥地利、土耳其等。在这些国家法官主动查明法律，但不排除当事人提供证明，对于当事人提供的法律，法官可以采用，也可以拒绝或限制。例如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“外国法的内容由法官依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项，可令当事人负举证责任。”

我国2011年《法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”本条共有两个条款，分别规定了两个方面的问题：一是查明外国法的方法；二是无法查明时的救济方法。涉外民事关系适用的外国法律，主要由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。只有在当事人选择适用外国法时，当事人才负有证明该外国法律的责任。由本条可知，我国采用法院、仲裁机构或行政机关依职权查明为主，当事人提供外国法为辅的方法查明外国法。在通过上述的方法仍无法查明外国法时，则用法院地法——我国的法律取代该外国法适用于涉外民商事关系。这是第一次在法律规则中明确了外国法的查明责任。该第10条还规定当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

（三）外国法无法查明时问题的处理

如果采取一切途径均不能查明外国法，此时，各国在立法和实践中采取如下不同的处理方法：

（1）大多数国家直接适用其内国法。其理由在于，在外国法无法查明时，内国法是法官最熟悉的法律，应以内国法取代不能适用的外国法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”《波兰国际私法》第7条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”

（2）有的国家类推适用内国法。例如英国，在当事人提不出关于外国法内容的证明，或者法院认为证据不足时，英国法院就推定该外国法内容与英国法内容相同，从而适用英国法。美国法院也采取类似的做法，但仅仅限于普通法系的国家，即只有在该外国法是英国法、澳大利亚法、加拿大法时，才类推适用美国法。

（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国等国家采用这种做法，其理由在于既然当事人据以主张权利的外国法不能证明，即表明当事人的诉因或抗辩缺乏相应的事实依据。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供外国法证据的一方不能提供时，则法院可以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。美国在司法实践中，如果外国法为非普通法系国家的法律，在当事人不能证明时，则不采用前述推定的方法，而是以证据不足驳回诉讼请求或抗辩。

（4）适用与本应适用的外国法律相近似或类似的法律。德国曾有过此种判例。一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父遗产保留份的权利，为此而发生争议。该案本应适用《厄瓜多尔民法典》，但当时一战刚刚结束，无法查明《厄瓜多尔民法典》，但法院知晓该法典是以《智利民法典》为蓝本制定的，于是法院便依照《智利民法典》的规定对案件进行了审理。其理由在于，适用与《厄瓜多尔民法典》近似的《智利民法典》比适用法院地法似乎更接近正确的解决方法。[20]

（5）适用一般法理，这种观点主张在不能查明外国法的时候，依据法理进行裁判，日本的学说以及判例大都持此主张。

对于外国法无法查明时的处理，我国2011年《法律适用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”此外，2013年最高人民法院新司法解释（一）第17条对“不能查明外国法律”的情形做了规定，“人民法院通过当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据2011年《法律适用法》第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

▶典型案例

【案情】[21]

原告是甲（亚洲）有限公司，被告为广西壮族自治区乙公司。1983年11月13日，被告乙公司与香港丙有限公司签订《丁饭店合营企业合同》，约定双方合资兴建并经营丁饭店。合同签订后，香港丁饭店与甲公司签订了一份贷款协议，约定香港丙公司为了中国的合营企业丁饭店的营造，向原告借款2877.305万港元，此笔贷款由乙公司担保。同日，被告乙向原告甲出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保书》，并约定该担保书受香港特别行政区法律管辖，按照香港特别行政区法律解释。同日，该担保书经某公证处公证。而后因为香港丙公司未能按期向原告还本付息，原告便于1987年9月8日要求香港丙有限公司偿还已提取的贷款本金和利息，次日致电被告要求其履行担保义务。后因被告未履行担保义务，原告遂诉至法院。

【审理】

法院经审理认为，当事人在担保合同中对于适用香港法的约定是有效的，但香港法的具体内容应首先由当事人提供。本案原告只提供了香港律师出具的法律意见书，以证实香港商业贷款的可强制执行性，但是此种证明方法所证明的内容是否确定，原告不能举证证实。法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应适用中华人民共和国的法律。最后，法院适用了我国内地的法律对案件进行了审理。

【法理】

本案涉及外国法的查明方法以及外国法不能查明时的处理这两个问题。如前所述，根据2011年《法律适用法》第10条规定，在外国法的查明方法上，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。之所以如此，是因为“法官知法”一般只要求法官熟悉其本国法，如果当事人选择的外国法都由法官查明，无疑会大大增加法官的负担，影响案件审理的效率；另外，既然当事人选择了某一外国法，即将其权利义务置于该外国法的支配下，那么他就应当熟知该外国法的内容。因此，2013年最高人民法院新司法解释（一）第18条指出，“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

在外国法不能查明的情况下，我国在实践中的做法都是直接适用我国的法律，这样做简单明确，操作起来比较方便。

（四）外国法适用错误的救济

在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的适用错误主要有两种情况：一种是适用内国的冲突规范错误导致的适用外国法错误；二是适用外国法本身的错误。

1.适用内国冲突规范的错误

适用内国冲突规范的错误是指法官依据本国冲突规范的指引，本应适用外国法而适用了内国法，或本应适用内国法而适用了外国法，或者本应适用某一外国法而适用了另一外国的实体法。由于内国的冲突规范与实体规范同属于内国法，因此适用内国冲突规范的错误与适用内国其他法律规范的错误具有同等性质，因此，一般都允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

2.适用外国法本身的错误

适用外国法本身的错误是指法官依冲突规范选择了一个正确的外国法，但在适用该外国法的过程中发生了错误，具体表现为对该外国法的内容或条款作了错误的解释或适用，并据此作出了错误的判决。对于在该情况下是否允许当事人提起上诉，各国的做法不同。

（1）不允许当事人上诉。法国、德国、瑞士、西班牙等国家采用此做法，主要的原因有两类：一类是有的国家把外国法内容的查明视为对事实的认定，而其最高法院仅负责“法律审”，即他们必须接受下级法院对于案件事实的认定，他们的职责仅限于复审下级法院根据事实做出的法律结论，而对事实本身不作审理。因此，对适用外国法本身的错误也就不允许上诉至最高法院。另外一类是有的国家也视外国法为事实，但是这些国家认为，本国最高法院的职责在于确保本国法律解释适用的正确性与一致性，对于外国法的解释是否正确与一致，已经超出了本国最高法院的职责范围，应由外国最高法院加以纠正。因此，在这些国家中，外国法被错误适用时，不允许当事人上诉。

（2）允许当事人提起上诉。奥地利、葡萄牙、意大利、芬兰、波兰等一些欧洲国家就采取这种做法。其理由在于：从理论上看，外国法的适用是基于内国冲突规范的指引，所适用的外国法应与内国法同等对待，即可以视为违反了内国法，应当允许当事人提起上诉，对错误加以纠正；让下级法院对其他国家的法律进行解释而不允许最高法院加以审查是不合适的。此外，以英、美为代表的普通法系国家，尽管将外国法看作是事实，但是由于上诉审法院对事实的认定和法律的适用问题均有审查职权，因此，在这些国家，若发生了错误适用外国法的情况，当事人可以通过上诉获得救济。

在对外国法适用错误的救济方面，由于我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审和法律审的区别，根据“有错必纠”原则，对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是属于适用内国冲突规范的错误，还是属于适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

▶典型案例

【案情】[22]

原告南京甲海运公司所有的“华宇”轮，船籍中国，于1994年6月14日在曼谷港湄南河南侧3号码头装货时，被进港的被告塞浦路斯乙航运公司所有的“珊瑚岛”轮的左舷艏部撞击。事故发生之后，“华宇”轮的船长向曼谷国际法律办公室提交了“海事声明”，该办公室作了海事签证。1994年7月14日交由曼谷海事服务工程有限公司进行海损临时修理，并于同年8月17日修理完毕。“华宇”轮在曼谷港停止营业66天。被告所有的“珊瑚岛”轮船籍是塞浦路斯，碰撞发生后，“珊瑚岛”轮没有将其船舶所有人、船籍港、船旗国等告诉“华宇”轮以及港口的有关海事机构，并在曼谷港16号码头卸货后于6月16日离开该港。1994年7月30日，“珊瑚岛”轮驶抵中国南京港，经原告南京甲海运公司的申请，武汉海事法院于1994年8月1日对该轮实施扣押。原告请求判令被告承担因碰撞事故发生的船舶修理费、航次营运损失等18项共计1，750，970.74美元。

【审理】

一审武汉海事法院经审理认为：对于本案的法律适用问题，根据《中华人民共和国海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案法律适用的第一选择是《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但是由于该公约当时尚未对我国生效因而不能被选择适用；第二选择是泰国法律，即侵权行为地法，但因双方当事人均不属泰国国籍，又不主张适用泰国的法律，视为当事人对泰国法不举证，因此泰国法律不能被选择适用；第三选择是法院地法，即《中华人民共和国海商法》，因此，本案应适用《中华人民共和国海商法》。一审法院依据《中华人民共和国海商法》对案件进行了审理。

被告不服一审判决，认为一审法院将当事人未主张适用泰国法视为当事人对泰国法的不举证，因此不适用泰国法，存在外国法适用的错误，并以此作为理由之一提起上诉。

二审法院经审理认为：根据《中华人民共和国海商法》第273条第1款的规定，本案应当适用泰国法。只是在依查明外国法的途径不能查明的情况下，才能依法适用法院地法即中国法律。

【法理】

从本案可以看出，我国在外国法适用错误的情况下是允许当事人提起上诉，要求对错误加以纠正的。因为我国对民事案件采取两审终审制，没有法律审与事实审的区分，根据“有错必纠”的原则，对中国法院在审理涉外民事案件时发生的适用外国法的错误，无论是属于适用内国冲突规范的错误还是适用外国法的错误，都同等对待，允许当事人上诉。

五、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念与作用

国际私法上的公共秩序保留是指一国法院根据内国的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将与法院地国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，即可以排除其适用的一种制度。

具体来说，公共秩序保留制度具有两方面的作用：一方面，是排除外国法适用的消极否定作用，即在外国法的适用与法院地国的公共秩序相抵触时，便可以起到对外国法的适用予以排除的作用。另一方面，是对内国法中的强制性规范的肯定作用。对于涉及本国国家和社会重大利益、道德和法律的基本原则的某些特殊的涉外民事关系，必须直接适用内国的强制性法律规定，从而起到排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。

（二）公共秩序保留的立法方式

公共秩序保留主要有如下三种立法方式：

1.直接限制的立法方式。这种立法方式是在冲突法中明确规定，外国法的适用不得违背本国的公共秩序，否则，即排除该外国法的适用。这种立法方式并不说明何种外国法的适用会违反本国的公共秩序，而留待法官在具体案件中自由裁量。例如，1896年的《德国民法施行法》第30条规定：“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。”

2.间接限制的立法方式。这种立法方式往往只规定内国的某些法律规范必须强制适用，从而间接地排除了外国法的适用。这些条款多以单边冲突规范的形式出现，能起到积极的防范作用。例如，1804年的《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

3.合并限制的立法方式。这种立法方式就是同时采用直接限制和间接限制两种方式，既规定了内国的某些法律规范具有直接适用的强行效力，又在立法没有预见的情况下赋予法官在具体案件中自由裁量的权力，因此更完善，更有利于维护内国法律的基本原则。例如，1978年的《意大利民法典》第28条规定：“刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。”其第31条规定：“……在任何情况下，外国的法律和法规，如果违反公共秩序和善良风俗，在意大利领土上无效。”

（三）公共秩序保留的理论与发展趋势

公共秩序保留制度，无论是在理论还是实践中，都已得到国际社会的普遍承认，成为国际民商事法律适用法的一项基本制度。但是对于公共秩序保留的内涵和意义，学者们很难达成一致的观点，这主要是由于公共秩序本身就是一个极具弹性的含糊的概念，它与一国的政治制度、社会结构以及历史文化密切相关，并且是在特定时间、特定地点，一国维护其在某一特定问题上的重大利益的工具，因此，很难有一个一致的标准。但是其实质都是相同的，即运用公共秩序保留消除隐含在冲突规范中的某种有损于本国的重大利益的危险性，借以排除外国法的适用，维护本国国家和社会的重大利益。

对于何为违反公共秩序，主要有两种不同的主张。

1.主观说。即认为法院地国的冲突规范指向的某一外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除其适用。该主张强调的是外国法本身的可恶性，而不注重外国法适用的结果是否违反法院地的公共秩序。

2.客观说。即不注重外国法本身的规定是否不妥，而注重个案是否违背法院地国的公共秩序。客观说具体又可以分为如下两种：

（1）联系说，即认为外国法是否应被排除，除了该外国法违背法院地国的公共秩序外，还要看个案与法院地国是否有实质的联系，如果有实质的联系，则可排除外国法的适用，如果没有实质联系，则不应排除该外国法的适用。

（2）结果说，即认为是否应排除外国法的适用，不应注重外国法本身规定的内容，而应当看外国法适用的结果是否违反了法院地国的公共秩序。如果仅仅是内容本身的违反，并不一定导致外国法适用的排除，只有外国法适用的结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留，从而排除该外国法的适用。

无论是从各国的国内立法还是从国际条约来看，都呈现严格限制援用公共秩序保留的倾向。首先，各国的国内法或国际条约一般规定，只有当适用外国法“明显违背”法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留对其加以排除；其次，采“结果说”，如果仅仅是外国法规定本身违反法院地国公共秩序，不得排除外国法的适用；最后，对于援用公共秩序保留排除外国法后，是否以法院地法取而代之的问题，各国的立法也出现了变化。原来许多国家都规定，在排除外国法后适用法院地法，这就使得公共秩序保留成为法院地国扩大其内国法适用范围的一种工具，容易导致公共秩序保留的滥用，因此，一些国家的立法开始对直接适用法院地法予以限制。

（四）我国公共秩序保留的立法与实践

我国关于公共秩序保留的立法，首先是1986年《民法通则》第150条的规定，即“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1993年施行的《海商法》第276条和1996年3月1日起实施的《民用航空法》第190条也作了同样的规定。在判决的承认与执行方面的公共秩序保留条款见于1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第204条，该条规定：“中华人民共和国人民法院对于外国法院委托执行的已确定的判决、裁决，应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共共和国法律的基本原则或者我国国家、社会利益的，裁定承认其效力，并且依照本法规定的程序执行。否则，应当退回外国法院。”2013年修正的《民事诉讼法》第282条也规定，如果外国法院的判决“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。可见，我国对于公共秩序保留采用的是直接限制的立法方式，并且具有如下三个特点：用“社会公共利益”指代公共秩序；在援用公共秩序保留时，我国采用的是“结果说”；我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例。

我国2011年《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”对于此条可作如下解读：（1）该条适用的前提是依据中国的冲突规范指引要适用某个外国法，此时需要对该外国法的适用是否会违背中国的社会公共利益做一个考量和分析，如果发现其适用会产生损害的结果，则应排除其适用，而代之以适用中国相关的实体法。如果不会产生损害，则应直接适用该被指引的外国法。（2）我国在立法中对公共秩序的表述用的是“社会公共利益”。“社会公共利益”是一个代表词，代表公共秩序的所有方面，不能作狭义理解。一般可被考量的因素有：国家主权和利益、社会公共利益、公序良俗、宪法原则等。（3）在公共秩序的标准上，我国用的是结果说，即外国法的适用结果不得损害“中华人民共和国的社会公共利益”，而不是外国法律的内容本身，这是一个关于适用该制度的理由问题。排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵触，还是因为该外国法的适用在效果上有违本国的公共秩序。此条规定在排除外国法的适用上强调外国法适用结果的危害性，而不是外国法本身条文的不适当性。此外，这种结果的危害性是一种合理的判断，而不是实际结果的发生。（4）本条规则的公共秩序保留制度限制的仅仅是外国法，而不包括国际惯例。即只是在冲突规则指引适用外国法时，需要做中国社会公共利益是否会被损害的分析和判断，而对国际惯例的适用则不能运用该制度予以排除。

▶典型案例

【案情】[23]

1988年7月20日，原告海南省甲公司与被告新加坡乙（私人）有限公司签订了被告向原告供应马来西亚坤甸木的购货合同，付款条件为银行即期信用证。合同签订以后，中国银行海口分行依原告申请开具了货款总额为183万美元的不可撤销信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用证规定了与合同约定一致的条款。被告新加坡乙（私人）有限公司收到中国银行海口分行开具信用证之后，便凭本案另一被告新加坡丙船务私人有限公司签发的海运提单以及其他单证到新加坡结汇银行结汇，结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万美元。开证行海口分行经审查，确认全部单证同信用证的要求相符，于是通知原告付款赎单。原告审查发现单证存在多处疑点，便要求中国银行海口分行暂不付款。后经过调查得知，被告新加坡乙（私人）有限公司并没有将货物装船，而是与另一被告丙船务公司串通，伪造货物已装船的清洁提单和其他单证，以骗取原告的货款。

原告遂诉至法院，请求法院冻结中国银行海口分行开具的以被告新加坡乙（私人）有限公司为受益人的信用证，并由两被告赔偿因新加坡乙（私人）有限公司未依约交付货物给原告造成的经济损失。

【审理】

法院经审理认为，原告领有进口木材许可证，经营进口木材合法。原告与被告新加坡乙（私人）有限公司签订购货合同，申请银行贷款，依约向中国银行海口分行申请开具信用证等，均系正当经营活动，依法应受到保护。新加坡乙（私人）有限公司与原告签订购货合同后，不按合同的约定向原告提供坤甸原木，而在没有交货的情况下，串通被告新加坡丙船务公司取得已装船的清洁正本提单，并依据该提单以及其他伪造的单证，企图收取货款。上述行为足以证明新加坡乙（私人）有限公司是蓄谋欺诈。被告船务公司明知未收到新加坡乙（私人）有限公司交付的坤甸木货物，却签发了坤甸木已装船清洁提单，嗣后又数次向海口外轮代理发电，配合新加坡乙（私人）有限公司制造货已装船并即将到港的假象，为后者骗取货款提供了必要的条件。以上事实说明，两被告利用合同和作为运输合同证明的提单共同实施欺诈，以此骗取原告货款，没有履行合同的诚意。依照《民法通则》第58条和当时的合同法规定，被告新加坡乙（私人）有限公司为实施欺诈与原告签订的购货合同，以及船务公司签发的假提单和伪造的发票等单证均属无效。造成上述合同和单证无效的责任完全在两被告。依照《民法通则》第61条和当时的合同法规定，两被告应对原告因合同和单证无效而受到的损害负赔偿责任。由于两被告实施的欺诈行为构成了共同侵权，依照《民法通则》第130条的规定，应对其造成原告的经济损失承担连带责任。同时对于原告的冻结信用证的请求予以支持。

【法理】

我国《民法通则》第150条对于公共秩序保留作了规定：“依据本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，1993年施行的《海商法》以及1996年3月1日起实施的《民用航空法》中都有同样的规定。可见，我国援用公共秩序保留排除的不仅是外国法，还包括国际惯例，这是我国立法的独创。本案就是借助公共秩序排除国际惯例的适用的一个典型。

被告新加坡两家公司恶意串通，利用仿造的提单及信用证的手段骗取货款。但是，在适用《跟单信用证统一惯例》的情况下，只要“单单一致，单证一致”，开证行中国银行海口分行就必须付款，这样被告就能达到骗取货款的目的。因此，法院审理后，援用我国《民法通则》第150条的规定，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用。

但是，对于援用公共秩序保留排除国际惯例的适用的合理性是深受学者质疑的。国际惯例是国际社会在长期的经济贸易往来中经过反复实践形成的经各国普遍认可和接受的行为规则，这些规则含有具体的内容，为国际社会的贸易往来提供极大的便利。此外，适用国际惯例会使外方达到骗取钱财的目的，并不构成适用公共秩序保留的充分理由。本案中的信用证欺诈纠纷根本没有达到危害我国根本利益的程度，只是普通的信用证欺诈案，完全可以利用信用证欺诈例外制度要求开证行止付，或者以侵权为由提起诉讼，以维护原告的合法权益，我国法院运用公共秩序保留排除《跟单信用证统一惯例》的适用，影响了我国银行在国际上的声誉与形象，也不利于我国与其他国家贸易往来的开展。

若援引2011年《法律适用法》第5条的规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。本条规则的公共秩序保留制度限制的仅仅是外国法，而不包括国际惯例。即只是在冲突规则指引适用外国法时，需要做中国社会公共利益是否会被损害的分析和判断，而对国际惯例的适用则不能运用该制度予以排除。因此本案中我国法院就无法排除《跟单信用证统一惯例》的适用，《跟单信用证统一惯例》规定只审查单证的表面一致，而不审查其真实性，只要“单单一致，单证一致”，开证行就必须付款。所以如前所述，本案中的原告可以利用信用证欺诈例外制度要求开证行止付，或者以侵权为由提起诉讼，以维护其合法权益。