目前，司法判例也多持上述观点。例如，2015年，最高人民法院在一个终审判决中认为，“玛拉沁医院虽为私人所有的营利性医疗机构，相较于公办医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施”。因而，根据上述法律规定，最高法认定玛拉沁医院为邢某的借款提供担保的财产属依法不得抵押的财产。由此，周某某与玛拉沁医院签订的《抵押合同》为无效合同（参见最高人民法院【2015】民一终字第240号）。

学校、医院以公益设施以外的财产为自身债务设定抵押有效。

无论是民营医院还是国家兴建的医院，其医疗卫生设施均具有救死扶伤、维护人民群众身心健康的公益目的。因此，《物权法》规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。

考虑到医院在建设发展中同样存在着借贷融资的问题，最高人民法院于2000年12月公布施行的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”该规定与前述《物权法》第184条规定不相抵触，仍然是人民法院处理抵押担保纠纷的法律依据。但是，根据上述法律和司法解释的规定，目前人民法院认定有效的抵押仅限于医院以医疗卫生设施或学校的教育设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押。比如，民办学校、私立医院以其公益设施以外的商业用房（如临街铺面等）为自身债务设定抵押是可以的，登记机构也可以办理相应的抵押登记。

在登记实务中，有的私立医院把其门诊大楼用于抵押融资，认为门诊大楼不同于住院部，不属于公益设施，并在登记机构办理了相应的抵押登记。笔者认为，医院的门诊大楼也属于医疗卫生设施，显然具有公益属性，登记机构不能为其办理抵押融资登记。

企业等民事主体将不动产出租给民办学校或私立医疗机构后，可以用这些出租的不动产办理抵押。

目前，很多民办学校或是私立医院自身并无不动产等设施，而是采取租赁他人不动产的方式开办学校或医院。显然，这些民办学校或私立医院作为承租方，并不拥有这些租赁不动产的所有权，是不能用这些租赁不动产进行抵押的。

但是作为出租方，是否可以用这些已租给民办学校或私立医院的不动产进行抵押融资呢？比如，企业等民事主体将不动产出租给学校或医疗机构后，又将这些不动产用于抵押融资，并要求登记机构办理相应的抵押登记。从登记实务而言，一般的抵押登记，不用去现场，只有在建工程抵押，登记机构才应当实地查看。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第16条的规定，针对在建建筑物抵押权登记，登记机构应当实地查看，主要查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况。在一般抵押登记中，登记机构由于不去现场，并不清楚这些抵押的不动产是否正用于学校或医疗用途。因此，对于登记机构而言，此种情形就是一个常规普通的抵押登记，没有疑虑。

不过在登记实务中，很多登记机构是了解这些不动产的所有权是企业等民事主体的，只是目前正出租用于学校医疗等用途。登记机构知晓上述情况，主要源于银行等金融机构提供的评估报告，评估报告中有这些不动产用于学校医疗等用途的描述。按照《物权法》第13条的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估。在登记实务中，评估报告确实不是登记必备法定要件，但银行等金融机构往往会主动将其作为要件一并提供。如此，登记机构即知晓抵押的不动产正用于学校医疗等用途。那么，此种情形下，还可以办理抵押登记吗？这是当前令很多登记机构十分困惑的问题。

《城市房地产抵押管理办法》第8条规定：“下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列入拆迁范围的房地文；（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。”其中第2款规定 “用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产不得抵押。”因此，一些登记机构即认为，企业等民事主体将不动产出租给学校医疗机构后，虽然这些不动产的所有权仍然属于作为出租方的企业等民事主体，但现正用于教育医疗等用途，按照上述规定也不得抵押。

《城市房地产抵押管理办法》由建设部1997年颁布，2001年修订后重新颁布，在法律层级上属于部门规章，法律效力不高，其效力低于法律。《物权法》于2007年颁布，其第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《担保法》作为基本法，其效力远高于作为部门规章的《城市房地产抵押管理办法》，但《担保法》在此规定上也必须以《物权法》为准。所以对于这一问题的处理，应当适用《物权法》。

《物权法》第184条第3款和《担保法》第37条第3款规定的内容是一致的，都规定的是“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”。对于该条款的理解，笔者认为，这指的是学校医疗机构等单位自身对教育医疗等公益设施拥有所有权，在此情况下，学校医疗机构等单位不得把自己拥有所有权的教育医疗等公益设施用于抵押融资。只有这样理解，才符合法律的文义解释，即从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。而且，按照法律冲突适用的基本规则，上位法优于下位法，新法优于旧法。显然，2001年建设部重新颁布的《城市房地产抵押管理办法》无论从法律位阶、颁布时间方面考量，其效力是低于《物权法》的，那么，对于同一问题的规定存在冲突的，应当以《物权法》的规定为准。

既然《物权法》第184条第3款规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”，指的是学校医疗机构等单位不得把自己拥有所有权的教育医疗等公益设施用于抵押融资，那么，企业等民事主体将不动产出租给民办学校或私立医疗机构办学办医后，作为承租人的民办学校和私立医疗机构并未取得这些不动产的所有权，不动产所有权仍属作为出租方的企业等民事主体。因而，企业等民事主体是可以用这些已出租的不动产办理抵押的。

当然，企业等民事主体将不动产出租给民办学校或私立医疗机构办学办医后又用于抵押融资，如果抵押失败了，也会涉及不动产所有权的转移，那么是否会影响到办学办医的公益性呢？笔者认为，这属于“先租赁、后抵押”情形，现行法律对此是有所限制的。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”即，企业等民事主体将不动产出租给民办学校或私立医疗机构办学办医后又用于抵押融资，如果抵押失败，涉及不动产所有权转移的，并不影响先前租赁合同的效力。在租赁合同有效期内，受让人不得解除先前的租赁合同，也不得任意调整租金和租期。因此，作为承租人的民办学校和私立医疗机构的办学办医并不会受到影响，社会公共利益也并未受到损害。

而且，按照《合同法》第230条的规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。即当抵押权实现涉及租赁不动产所有权转让时，在同等条件下，作为承租人的民办学校和私立医疗机构还享有优先购买权。

作者单位：四川省社会科学院房地产研究中心

《中国不动产》2018年第12期

仅供参考

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