​2020年8月证监会在《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（证监会公告〔2020〕54号）中要求，基础设施公募REITs在申报过程中应就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、权属到期情况、处置安排做出说明。针对上述合规要求，本文盘点了上市发行的11单公募REITs，梳理实务操作中备选基础设施项目可能存在的合规问题，并就合规问题探索合理快速的解决方案，以期为业务部门挖掘可证券化的基础设施项目、规避合规性风险提供参考方案。

一、基础设施项目是否满足试点范围要求

2020年4月30日，证监会、发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）对试点项目划定了相对明确范围，2021年7月发改委在《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号）（以下简称《进一步试点通知》）进一步拓宽了试点范围，具体试点范围详见《兴业研究REITs深度观察：【2022年第1期】公募REITs政策手册 20220115》。

截至目前，基础设施公募REITs已上市发行11单，区域分布方面，京津冀、长三角、粤港澳大湾区分别有3单、3单、4单，而中金普洛斯REIT项目分布在多个区域；行业分布方面，交通、市政、园区、仓储物流分别有3单、2单、3单、2单，上述公募REITs在募集说明书中普遍进行了基础设施项目符合试点范围的说明。

二、固定资产投资管理相关手续完备性

公募REITs的基础设施项目应处于稳定运营阶段，原则上成熟运营了3年及以上，其在固定资产投资过程中相关手续需要完备，具备能够持续运营的法律基础。固定资产投资管理法律完备性包括立项核准/备案、规划、用地、环评、消防、人防、节能、施工许可等各个环节、流程是完备的，需要具备立项核准/备案文件、选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地获取相关文件、环评批复文件、建筑工程施工许可证、竣工验收等。

1、土地获取合规性

目前我国常见的土地获取方式有三种：出让（招拍挂）、协议转让和划拨用地，而基础设施项目土地获取方式普遍是出让和划拨，出让方式常见于园区办公楼、仓储物流、保障性住房租赁等营利性略强的行业/项目，划拨方式常见于交通、市政、生态环保等公共基础设施项目。在已发行的公募REITs中，建信中关村RETI、中金普洛斯REIT等属于出让方式获取土地，项目公司需出具项目投建初期的《土地出让合同》以示其通过出让进行土地获取的合法合规性；而所有高速公路REITs、中航首钢绿能REIT、富国首创水务REIT均为划拨土地，项目公司需出具土地划拨决定书、建设用地批复等文件。

目前国内大量需盘活的公共基础设施项目普遍以划拨用地的方式获取土地，但早期项目建设合规性较弱，存在划拨用地文件未到位、基础设施项目所在公司不拥有划拨用地所有权等问题，会给公募REITs标的项目带来釜底抽薪的风险。根据2021年发改委发布的《进一步试点通知》，“对项目公司不拥有土地使用权的项目。应说明土地使用权拥有人取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方和取得时间等相关情况，土地使用权拥有人与项目公司之间的关系，以及说明项目公司使用土地的具体方式、使用成本、使用期限和剩余使用年限，分析使用成本的合理性，并提供相关证明材料”，即项目公司不拥有土地使用权的项目仍然可以通过说明合法合理使用占用土地、并可测算其成本的方式申报通过公募REITs发行，政策端开启了较为宽松的准入门槛，从实务中来看，普遍是特许经营权类型REITs存在这一风险且可以通过审批上市，因为特许经营权对应的现金流权属明确更重于土地使用权的归属。

平安广州广河REIT募集说明书中披露，广州广河高速项目原所在项目公司市高公司并未就项目占用范围内的土地取得单独的用地批准书、划拨决定书等文件，其实就广和高速项目的用地批复事宜，国土资源部早已于 2010 年 7 月 16 日作出了《国土资源部关于广州至河源高速公路广州段工程建设用地的批复》（国土资函 〔2010〕546 号），广东省国土资源厅已于 2010 年 8 月 30 日作出了《关于广州至河源高速公路广州段项目建设用地的批复》（粤国土资（建）字〔2010〕664 号），批准了基础设施项目的用地事宜，但广河高速项目尚未取得《国有土地使用证》 或《不动产权证书》，市高公司也未取得单独的用地批准书。为进行公募REITs，广州市高速公路有限公司采用无偿划拨方式，将广河高速项目资产、负债、业务、人员从市高公司整体划转至新设的广河项目公司。为规避项目公司无土地使用权风险，2020 年 12 月 21 日，广州市规划和自然资源局出具了《广州市规自局复函》，对新设广河项目公司在特许经营期内合法使用广河高速划拨土地无异议，即广河项目公司可无偿使用该划拨用地。使用类似方法使得划拨用地合规的还有富国首创水务REIT，其募集说明书中披露，标的项目之一的深圳项目，其用地由深圳市政府行政划拨给市水务局，土地使用权归市水务局所有，项目公司深圳首创无该项目的划拨用地，但根据《特许经营权协议》约定，深圳首创可无偿使用深圳市水务局向其提供的土地。

2、其他投建环节的合规性

公募REITs基础设施项目在其他投资管理的合规性方面，存在缺失或合规性较弱的情况，可通过补办规避风险。从已发行的公募REITs中可看出偶有合规性文件较弱的情况，如富国首创水务REIT募集说明书中披露，深圳项目提标改造阶段规划许可、用地许可、施工许可均未办妥；越秀高速REIT汉孝高速主线的水土保持设施验收手续、与汉孝高速机场北连接线管理/养护等附属房屋建筑物（含加油站）相关的消防设计、消防竣工验收备案手续尚未办理，这两个REITs均采用补办的方式规避合规性风险；中航首钢绿能REIT中，生物质能源项目的建设工程施工许可证复函系2020年办理，应是在REITs申报过程中应监管要求补办。在公募REITs申报阶段，通过排查，标的项目存在合规文件不全或合规文件有效性较弱的情况，可通过及时补办进行规避，补办过程不影响继续申报，不过应为缺失的合规文件影响不大、合规风险较小、补办成功概率很高的项目。

三、基础设施项目权属及他项权利情况

关于基础设施项目权属他项权利方面，2021年发改委发布的《进一步试点通知》要求，公募REITs的基础设施项目基础设施项目应“权属清晰、资产范围明确，发起人（原始权益人）依法合规直接或间接拥有项目所有权、特许经营权或经营收益权。项目公司依法持有拟发行基础设施REITs的底层资产”，2020年证监会《指引》中要求，“原始权益人享有完全所有权或经营权利，不存在重大经济或法律纠纷，且不存在他项权利设定，基础设施基金成立后能够解除他项权利的除外”。

1、权属清晰

当前已上市的公募REITs中，产权类型REITs共5单，特许经营权类型REITs共6单，基础设施项目要求权属清晰，产权类型REITs体现在均取得了《不动产权证书》，特许经营权类型REITs体现在均明确了特许经营权范围。

对于取得《不动产权证书》的基础设施项目，产证上所载土地用途应与实际用途一致，所载事项齐全。中航首钢绿能REIT中，3个子项目分别办理了两份《不动产权证书》，其中第二份均为2020年办理，北京首钢生物质能源项目和北京首钢餐厨垃圾收运处一体化项目（一期）两个子项目第一份《不动产权证书》上均仅载有国有土地使用权面积，无房屋建筑面积，2020年办理的第二份《不动产权证书》上载有房屋建筑面积，若基础设施项目已有《不动产权证书》，但所载事项不全，仍需进行完善。华夏越秀高速REIT存在产证所在用途与实际用途不符（已整改）、部分房屋建筑未办理产证（正在补办）等微小权利瑕疵，黄陂国用（2009）第 3303 号土地使用权证的项下的 20,000 平方米土地所在用途为公路用地，属于批准的划拨用地，但实际中，部分土地用于存放高速公路设施，部分土地曾用作种菜、鱼塘、家禽养殖，其产生的农产品供公司内部使用，存在实际用途与规划用途不一致的风险，已整改。汉孝高速机场北连接线部分尚未办理完毕其沿线相关管理、养护等房屋建筑的《房屋所有权证》等不动产权属证书，目前正在补办。

对于特许经营权类型REITs，特许经营权的明确更重于取得《不动产权证书》，我们也发现，个别特许经营权REITs并未办理基础设施项目的《不动产权证书》，如平安广州广河REIT，不仅缺乏基础设施项目的《不动产权证书》，且其募集说明书中并未说明未来是否会办理；华夏越秀高速REIT汉孝高速公路存在部分附属房屋建筑尚未取得《房屋所有权证》；富国首创水务REIT中的深圳项目和合肥项目分别是BOT和PPP项目，项目用地均为划拨用地，但均未披露是否办理了《不动产权证书》，不过，深圳项目的划拨用地所有权并不在深圳首创，大概率无法办理《不动产权证书》。在BOT\PPP实务中，存在很多项目未办理《不动产权证书》，但普遍具有当地政府针对特定业务授予的特许经营权，并基于此获得稳定的现金流，那么在无《不动产权证书》的情况下，仍然可以申报公募REITs。

2、不存在他项权利负担

公募REITs基础设施项目上应没有他项权利设定，不存在抵质押等情况，若存在，需安排解除措施。已发行的公募REITs中，均不存在被法院查封或采取其他司法强制措施等较为严重的权利瑕疵，但存在多个存在他项权利负担，并安排解除的项目。越秀高速REIT汉孝公司3.5亿元借款中，将100%汉孝高速公路收费权质押给招商银行广州富力中心支行，在该基金发行前已由中信银行广州分行向项目公司发放3.5亿元贷款，用以置换招商银行的3.5亿元贷款，并解除收费权质押登记；张江光大园REIT张江光大园项目公司中京电子及其股东安恬投资的借款中，将张江光大园抵押、其租金收入质押给了工行上海虹口支行，安排公募REITs的募集资金用于偿还借款并解除抵质押；广河高速REIT中项目公司与工行、招行、浦发均签有借款合同项下的质押合同，以广河高速项目收费权对应的应收账款为贷款提供质押，目前签订补充合同，在取得证监会同意基础设施 REITs 注册的文件后，贷款银行应按照项目公司通知在其指定时间内（但不晚于基础设施 REITs 发行前）配合办理完毕全部担保注销手续并解除账户监管。

四、基础设施项目转让合法性

基础设施项目转让的合法性普遍体现在三个方面：转让合法性的内部流程、是否存在合同/协议/监管等方面的转让限制、特殊资产的转让合法性。

1、关于转让的发起人内部流程的合法性

公募REITs发起人、基础设施项目公司原相关股东应已履行其内部决策程序，并协商一致同意项目公司股权转让。若涉及发起人、项目公司原股东为上市公司，则还应满足交易所的监管要求。如浙商沪杭甬REIT和华夏越秀高速REIT，项目公司和标的公路原属于香港联交所上市公司沪杭甬公司和越秀交通，发起公募REITs构成了资产分拆上市，经上报审批后，香港联交所上市委员同意上市公司可根据《香港上市规则》第 15 项应用指引进行分拆上市。

2、是否存在合同/协议/行业政策/区域管理等方面的转让限制

公募REITs基础设施项目公司进行转让，需排查是否存在基础设施项目项下相关合同/协议/行业政策/区域管理等方面的转让限制，若存在，需有权部门出具相关文件解除转让限制。在上述方面可能存在的限制包括：

（1）土地获取方面，《土地出让合同》或者当地政府用地管理等相关条例中可能存在转让限制或转让条件。

中金普洛斯REIT中，昆山普淀项目股权转让因用地存在转让限制，根据2018-02-11昆山市人民政府颁布的《昆山市工业用地再开发及交易管理办法（试行）》（昆政发[2018]7 号），工业用地项目调整出资比例、股权结构的，经所在地区镇同意后，由市场监管部门依法予以变更；同等条件下，所在地区镇可优先收购，该REIT通过取得昆山普淀出具的《回函》解除了项目公司股权转让限制，《回函》载明“你公司目前持有的普洛斯淀山湖物流园系我辖区内的物业，镇政府同意你公司股东通过转让你公司 100%的股权的方式将普洛斯淀山湖物流园项目纳入公募基础设施基金及其持有的特殊目的载体，从而发行基础设施 REITs 项目”。

建信中关村REIT中，基础设施项目的土地获取方式为协议出让，按照2010年12月23日北京市人大审批并通过的《中关村国家自主创新示范区条例》，“以协议出让方式获取的土地转让应报请北京市人民政府批准，土地所在地的区人民政府享有优先购买权”，因此该REITs取得了北京市人民政府出具的《北京市人民政府关于同意中关村发展集团申报基础设施领域不动产信托基金（REITs）试点相关事项的批复》，该文件同意标的资产所在项目公司以100%股权转让的方式发行公募REITs；同时，该REITs取得了项目所在地的海淀区出具的《北京市海淀区人民政府关于支持中关村发展集团股份有限公司参与申报基础设施领域不动产信托基金（REITs）试点的函》，该文件同意了标的基础设施项目土地使用权以REITs试点工作为目的的转让，并放弃了相应的优先购买权。

（2）特许经营权方面，在基础设施项目获取特许经营权的相关协议中，若存在项目公司股权转让的限制，需由有权部门出具相关函件，同意该具有特许经营权的项目公司股权转让。在BOT/PPP项目中，需要由该项目的合作政府方同意进行特许经营权所在项目公司的股权转让。

平安广州广河REIT中，《初始特许经营权协议》中约定“在特许经营期内，项目公司股权的变更，包括股权融资、债权融资或公路经营权有偿转让或项目公司内部股权结构的调整等等，均应将融资方案（包括融资方式、资产评估结果、融资期等）报请政府批准”、“未经招标人事先书面同意，项目公司不能转让本合同或本合同项下任何权利或义务，或其任何资产”，为解除上述限制，项目公司取得了《广州市交通局复函》，同意广河高速项目股权转让。

富国首创水务REIT中，深圳项目和合肥项目分别为BOT和PPP项目，二者的政府合作方分别为深圳市水务局和合肥市城建局，在《特许经营权协议》中分别约定“未经政府批准，项目公司及其投资人无权转让项目建设权或受让权，建设期内和运营期前三个周年期间项目公司的股权不得转让。运营期第四周年后，在不影响污水处理厂正常持续运营的前提下，经政府方批准同意，投资者可部分或全部转让项目公司的股权”、“未经甲方事先书面同意，特许经营期内乙方的股权结构不得发生变化...自特许经营期开始八年之内乙方股东不能直接或间接转让乙方的股份。特许经营期满八年后，经甲方事先书面同意，乙方股东可转让乙方股份”，为此深圳市水务局和合肥市城建局分别出具了《关于福永等水质净化厂实施 REITs 项目有关事宜的函》、《关于十五里河污水处理厂 PPP 项目实施 REITs 项目有关事宜的函》，原则上同意首创水务在项目的实际控制权不发生转移的前提下将所持股权开展本次发行交易结构下的股权转让。

（3）行业政策方面，某些行业经营权转让需要报有权部门审批，尤以高速公司公路最为明显，根据2017 年 11 月修订后的《公路法》，高速公路项目公司股权转让所涉及的交通运输相关监管要求中， 公路收费权转让由“审批制”改为“备案制”，原则上可以不必审批，但实务层面，监管部门会要求进行有权部门进行审批。越秀高速REIT中，应国家发改委要求，汉孝公司取得了武汉市交通运输局出具的《市交通运输局关于翔丰有限公司出让汉孝公司 100%股权的复函》（武交函〔2020〕51 号），该函同意翔丰有限公司转让持有的汉孝公司 100%股权。

在收费公路经营权转让方面，各地政策还存在差异，如《浙江省收费公路管理办法》规定“收费公路经营企业股权（份）转让，致使对收费公路收费权具有控股地位的股东发生变化的，应当报省人民政府批准”，因此浙商沪杭甬REIT中，由沪杭甬公司（项目公司股东）出具《浙江沪杭甬高速公路股份有限公司关于项目公司股权转让的限制的承诺函》，承诺在该REITs 发行时认购本次基金发售比例的 51.00%，确保杭徽高速公路（浙江段）收费权的具有控股地位的股东不发生变化，并将对项目公司进行并表管理；并承诺在基金发行后，如减持导致该收费权的具有控股地位的股东发生变化的，将履行相应的报批程序。

我们发现，来自合作方或行业政策的转让限制中，可能会要求基础设施项目的实际控制权不发生变化，因此在公募REITs实际发售过程中，战略持股比例会比较高，如超过51%，方便公募REITs整体并表处理，以保证标的项目的实际控制权不发生变化。

3、国有资产转让的合法性

大部分基础设施项目为国企持有，其项目公司股权转让涉及国有资产转让，根据国资委2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（财政部令第 32 号），国有资产转让行为应履行企业国有产权转让的相关审批手续。已发行的公募REITs中，涉及国有资产转让的项目，均取得了当地国资委的批复同意。

越秀高速REIT和红土盐田港REIT中，基础设施项目所在地的国资委均回复“基础设施 REITs 是通过证券交易所公开发行的金融产品，遵循等价有偿和公开公平公正的原则公开规范发行，无需另行履行国有资产进场交易程序”，浙商沪杭甬REIT中，浙江国资委要求“转让价格不低于资产评估值” 。

五、基础设施项目权属期限及展期安排

基础设施项目的权属期限均为有限期限的，但根据资产类型的不同可以分为两种：产权类型和特许经营权类型。产权类基础设施项目的土地性质普遍为工业用地和科研用地，最高总使用年限不超过50年，剩余期限亦不超过50年，在权属期限到期后、基金到期前，项目公司可以申请基础设施项目所在宗地土地使用权续期，但面临远期政策调整风险。特许经营权类型REITs基础设施项目的期限以特许经营权期限为依托。上述情况均在公募REITs募集说明书中进行了相应披露。