关键词：公平责任固有风险自冒风险

裁判要旨：在侵权法的司法实践中，当无法适用过错责任原则与无过错责任原则判定责任归属时，免责事由与公平原则的适用应当如何取舍，要在逻辑与正义之间寻求平衡。法律必须对公平责任适用的范围作出合理限制或具体列举，防止出现软化既有规则体系以及司法实践向公平责任逃避的弊端。我国侵权法领域应当引入自冒风险规则，明确在高风险运动中或竞技性体育运动中因运动固有风险造成的人身损害应当由冒险者自负风险、自担后果，进而使侵权责任法免责体系趋于完善。

相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十四条

案件索引：一审:北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第04367号，二审:北京市第二中级人民法院 (2016)京02民终4921号。

基本案情：

费某某诉称：我应周某某之邀，于2014年12月6日与周某某一同至皇林马术俱乐部及周边骑马；在骑行过程中，周某某的马匹突然失控冲向坡道，两个前蹄猛然腾空而起，将我摔到地上；我虽然骑马装备穿戴齐备且具有一定的骑马经验，但还是被摔伤。我骑乘马匹归周某某所有和管理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，因此周某某应当对我进行赔偿。故诉至法院，请求判令周某某赔偿我各项损失192 522.81元。

周某某辩称：费某某所述的事实与实际不符；2014年12月5日，费某某给我打电话相邀骑马；此前费某某曾骑过我的马，对此马匹比较熟悉；次日到马场后，费某某称状态不好，其他马友包括我在内都劝说费某某不要骑马，但费某某执意要骑马，此后我还劝说费某某不要出马场；当我与其他马友都已经骑出去时，费某某骑马追了上来，她骑马上坡时恰逢羊群，马看到羊群受惊躲闪，费某某从马上摔了下来；坠马时，费某某正在骑马，费某某本人是马匹的驾驭者、指挥者、控制者，是马匹的临时管理人；费某某此次受伤非因动物的加害行为所致，而是骑马运动本身的运动风险所致，而费某某在骑马过程中，该马匹已经脱离了我的管束和控制，并不存在我作为饲养人对马匹管束不周的情形，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，不同意费某某的诉讼请求。

原审法院经审理查明：费某某与周某某均系骑马爱好者，二人因共同爱好骑马而相识，并与其他骑马爱好者经常相约开展骑马运动；2014年10月，周某某将其所有的一匹马匹从草原购买后放置于皇林马术俱乐部，委托他人无偿帮忙进行日常喂养；2014年12月6日，费某某、周某某及其他骑马爱好者共同前往皇林马术俱乐部，费某某在骑乘周某某所有的马匹时，从马上坠落摔伤。周某某请求王崇智、张旭、秦练出庭作证，以证明费某某有多年的骑马经验，骑术高超，充分了解骑马运动的危险性，其骑马摔伤当日费某某坚持骑周某某的马，且不听大家劝阻坚持要外出野骑。经询问，周某某认可费某某骑马摔伤时所驾驭的马匹系其所有，其称该马匹自草原买回来后放置于皇林马术俱乐部，委托他人无偿帮忙进行日常喂养，但未与皇林马术俱乐部之间有合同关系，马匹的所有权和使用权仍归属周某某。另查，未有皇林马术俱乐部的工商信息登记。

裁判结果：

原审法院于2016年3月判决：一、周某某于判决生效后十日内赔偿费某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计五万三千三百七十元一角八分；二、周某某于判决生效后十日内赔偿费某某精神损害抚慰金五千元；三、驳回费某某的其他诉讼请求。

判决后，周某某不服原判，上诉至二审法院要求驳回费某某原审时的全部诉请。二审法院于2016年8月判决：一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第04367号民事判决。二、驳回费某某的诉讼请求。

裁判理由：

法院生效裁判认为：本案的争议焦点是周某某应否对费某某骑马摔伤的后果承担相应的赔偿责任。

我国《侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。由此可以看出，饲养动物致人损害系由饲养人或管理人保有、控制的动物给他人造成了损害，饲养人或管理人应承担侵权责任；即动物伤害的他人应为饲养人或管理人之外的第三人；且此种伤害行为应当是动物独立于饲养人或管理人意志支配之外的自发行为而饲养人或管理人存在管束不周之过错。就本案而言，第一，费某某系自愿骑乘周某某之马，作为一名有着相当骑行经验的骑手，当案涉马匹交由费某某骑乘后，该马即已脱离了其所有人周某某的管束和控制，而费某某则相应的成为该马的实际驾驭者和管控者。故费某某不属于饲养动物致人损害中的“他人”；第二，在骑行过程中，马匹的奔跑速度、方向由费某某控制，骑行环境的状况也是由费某某进行判定，马匹在很大程度上处于费某某的意志控制之下。据此，费某某应避免该马造成不当的人身或财产损害，即其应负有对于不特定对象包括人或物的安全保障义务；如因费某某管控不力，造成己身之外的其他损害，则可能构成饲养动物损害责任纠纷。现费某某在骑乘中因意外跌落造成自身伤害，不能被认定为“动物的加害行为”所致。故费某某在骑乘中意外跌落造成自身伤害，不符合饲养动物损害责任的构成要件，不应适用我国《侵权责任法》关于饲养动物致人损害的规定，原判适用法律不当，法院予以更正。同时，由于费某某确因骑马造成其自身伤害，故本案根据查明的基础法律关系，将本案案由由饲养动物损害责任纠纷变更为身体权纠纷。

关于费某某所受伤害的责任承担问题，则需结合骑马运动本身的特点和费某某摔伤的原因、过程予以分析。众所周知，骑马运动系一项高风险的运动，是从不确定性中找到刺激感、成就感的一项新奇、勇敢、专业性很强的体验式活动，具有结果的不确定性、风险性和挑战性等特征；固有风险是该项运动的组成部分，与其不可分离；但因为其可以带来新奇的体验、心理上的满足感、刺激感、成就感，一种难忘的生活经历等，这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与运动，从而使冒险具有了合理性。就本案纠纷的内在逻辑，具体分析如下。

第一，野外骑马运动存在着固有的高度风险。骑马是一项专业性很强的运动，尤其是野外骑行有着高度的危险性，极度考验骑手的驾驭手段和操控能力。马是动物而非机动车一样的机械，有自己的意志，其行为有时候难以预料。野外骑行时，周边错综复杂的环境及骑手的各种不适当的行为均可能对马的情绪及适应力造成影响，从而带来不特定的风险；这种风险属于骑马运动本身所固有的，不可控制、无法消除。第二，费某某作为户外运动网站的注册会员对骑马运动的固有风险充分知晓。即使依据费某某的自述，其亦系一名拥有两年多骑乘经验的完全民事行为能力人，对骑马运动本身以及该种运动所涉风险应当有着充分的认知。作为一名理性人，在参加骑马运动之前，其显然对活动的性质、活动所需要的技能、身体素质以及活动所需的其他条件有着充分的了解，并且应当知道风险产生的原因、条件和风险产生的可能性。在这一前提下其直接选择了独立野外骑行，说明其本人对自己的骑乘技艺有着充分的自信，其行为已经符合冒险行为要件中一个核心要素：明知。第三，费某某自愿地参加了野外骑马运动。依据费某某的陈述，其与周某某等人经常相约开展骑马运动。事发当天的骑马运动亦系个人行为，没有任何第三方组织。且依据证人证言，费某某当天选择马匹时系放弃了从没骑过的铁扇（朋友为其选择的骑乘之马的名字），而主动选择骑乘其熟悉的周某某之马。其行为已经符合冒险行为要件中另一个核心要素：自愿。第四，费某某无法证明其所受伤害不是运动的固有风险造成的。依据查明的事实，可以认定费某某在骑乘过程中因马突然失控冲向河滩中的坡道致其摔伤。关于马突然失控的原因，周某某和证人张旭均称费某某系在骑行中遇到羊群致马受惊导致摔伤。费某某对此并不认可，其自称其并不知晓，亦无从得知，认为可能系马本身问题，但其并未提供证据证明其当天骑乘之马存在重大疾病或其他极易失控的风险。鉴于费某某对于羊群冲击马匹一节不予认可，除周某某和张旭的陈述外亦无其他证据能够佐证，且对于马失控后费某某是否及时采取了适当措施以保证自身安全等均无从知晓，则案涉马匹失控致费某某摔伤只能归因为骑马运动的固有风险。

但是，虽然骑马运动的固有风险不可避免，却非参与者所希望的。某些风险活动对社会的发展有着极其重要的作用，但是我们仍不能把这些利益置于风险参与人的生命健康之上，在任何时候，生命伦理标准都应当是法律在平衡各种利益时应当首先考虑的。是故，如有相对方与自冒风险之行为人存在某种基础法律关系时，基于基础法律关系使得行为人从事自甘冒险之危险行为，为了保证人的生命健康，仍然要求冒险相对人履行合理的注意义务。本案中，由于费某某借用周某某的马骑行，双方之间实际上构成了一种借用关系，周某某的注意义务在于应确保所借出之马匹不存在重大疾病或其他骑马运动固有风险之外的极易失控的风险。具体分析如下：第一，费某某并没有自己的马匹，每次运动均系骑乘别人之马，事发当天周某某系将马匹无偿借与费某某骑行。依据费某某原审时的陈述，其两周之前刚骑过该马，其对该马并非全然陌生。虽然本院庭审中费某某推翻了其前述说法，但其不能对其前后矛盾的说法作出合理解释，依据禁止反言的原则，对其在本院庭审时的说法本院不予采信。第二，结合相关证人证言和周某某的陈述，费某某在骑马时曾有热身运动，此亦符合一般野外骑乘的规则，热身运动并未发现不适合骑乘的问题，即没有证据表明案涉之马存在增加了骑马运动固有风险的问题。第三，正式出发前，费某某曾被劝阻不要野外骑行。如此，周某某没有从借用马匹中谋利，其对于费某某并不负有法定或约定的安全保障义务，其应承担的有限的注意义务亦不存在履行不当之处。

对于处于弱势地位的人给予必要的关注是法律的一种美德，但是不能够矫枉过正。对费某某而言，其明知骑马运动的固有风险而自愿参加并因固有风险受伤。对周某某而言，其虽将自己所有之马借与费某某骑乘，但费某某参加骑马运动之固有风险对于周某某而言不可控制、无法消除，且周某某亦不负有消除该种固有风险的义务；而周某某因已尽到了合理的注意义务，其对于费某某摔伤一节没有过错，亦不存在法律规定的周某某应承担无过错责任的情形。故费某某的自冒风险行为对其自身造成的损害应由其自行承担。

案例注解：

本案诉争纠纷两级法院的裁判思路完全相反，二审审理中在法律适用方面亦存在争议。纵观案情，案涉纠纷的争议焦点在于费某某所受伤害的责任承担问题，由此牵涉到侵权责任法中免责事由的法律适用问题。

一、困境突破：由过失相抵到公平分担损失

民事审判过程充满了复杂性和多变性，是一个在证据规则、生活经验、价值观念的引导下对案件的证据进行筛选认定得出法律事实的过程，是一个根据发现的法律事实、从利益衡量角度进行正当化检测、进行自由心证纠偏的过程，更是一个如何适用法律制成生效法律文书，求得结论正当化的过程。在此，我们通过一审判决的论证说理过程对其裁判思路进行梳理。

（一）一审判决法律适用的误区

1、发现事实。本案的基础事实比较清晰，通过调查取证可以较为容易的查明——费某某骑乘周某某所有之马进行野外运动时摔伤，要求周某某进行赔偿。

2、适用规范。即当案件事实处于两个或多个规范涵盖范围之内时，适用何种法律规范更有利于提高事实与法律规范的契合度，从而更好的体现法律正义。一审判决认为应适用我国《侵权责任法》第78条关于饲养动物致人损害的规定，由动物饲养人或者管理人承担侵权责任。同时认为骑马运动属于高风险运动，费某某本人具有重大过失，应减轻侵权人的责任，即所谓的过失相抵。据此，一审的找法思路是：在归责原则上适用侵权责任法的过错责任原则，同时针对骑马运动的高风险性质，适用过失相抵的法律规则。

3、规范错位。

（1）一审判决自身的逻辑硬伤

依据一审判决的思路分析，至少存在两处问题。一是对于费某某存在重大过失的认定方面，原审判决所谓“费某某作为完全民事行为能力人，在明知自身骑乘状态不好的情况下依然骑乘，对骑马运动的危险性认识不足，其自身存在重大过失”仅系抽象性的推断，缺乏有力证据支持。二是确认责任比例方面，《侵权责任法》第78条规定的过失相抵，系指受害人存在重大过失时，可以减轻侵权人的责任。原判据此将主要责任归结到受害人费某某身上，所谓的侵权人周某某仅承担30%的赔偿责任，有不适当使用“减轻责任”之嫌。

（2）一审预设的法律适用规范不当

我国《侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。由此可以看出，饲养动物损害责任的构成要件包括：（1）有动物加害行为，且该行为应是动物不在人的意志支配下独立加害于他人，其饲养人或管理人管束不周的行为；（2）被侵权人有损害结果的存在；（3）动物加害行为与被侵权人的损害之间有因果关系；（4）动物为饲养人或管理人饲养或管理。

就本案而言，第一，费某某作为一名有着相当骑行经验的骑手，当案涉马匹交由费某某骑乘后，该马即已脱离了其所有人周某某的管束和控制，而费某某则相应的成为该马的实际驾驭者和管控者。故费某某不属于饲养动物致人损害的“他人”。第二，在骑行过程中，马匹的奔跑速度、方向由费某某控制，骑行环境的状况也是由费某某进行判定，马匹在很大程度上处于费某某的意志控制之下。据此，费某某应避免该马造成不当的人身或财产损害，即其应负有对于不特定对象包括人或物的安全保障义务；如因费某某管控不力，造成己身之外的其他损害，则可能构成饲养动物损害责任纠纷。现费某某在骑乘中因意外跌落造成自身伤害，不能被认定为“动物的加害行为”所致。故费某某在骑乘中意外跌落造成自身伤害，不符合《侵权责任法》关于饲养动物损害责任的构成要件，二审法院依法将案由由饲养动物损害责任纠纷变更为身体权纠纷。

4、重新寻找规范。如前所述，二审需要寻找新的法律规范：费某某作为骑手，系所骑之马的临时管理人，其受伤如何会与周某某发生关联；周某某将马借给费某某使用，其是否存在相关注意义务。二审在寻找新的法律规范时产生了两种观点。

第一种观点是：没有证据证明周某某存在过错，亦没有法律规定此种情形下周某某应承担无过错责任，故从严格的法律适用和法律解释的角度看，此时应当适用《侵权责任法》第6条、第7条的规定，判决周某某不承担侵权责任。此处存在一个法律解释的问题：《侵权责任法》第6条对过错责任的适用系从正面规定有过错则承担责任；就民事法律的逻辑而言，未必一定能推导出无过错就一定不承担责任；至少，如存在相关的预设条件如法律的强制性规定，则无过错仍需承担责任，此即《侵权责任法》第7条的规定。实际上，本案最终在引用可以适用的法律条文时，还是选择了《侵权责任法》第6条和第7条，这个问题下文还会提及。

第二种观点是：不必纠结于法律责任的归属，应代之以损失的分担。鉴于无法证明双方均存在过错，基于公平的角度，应适用《侵权责任法》第24条的规定，由周某某对费某某的经济损失进行适当补偿。如此，可能存在的“赔偿”变成了“补偿”，《侵权责任法》乃至于民法的基本原则——公平责任原则有了用武之地。从我国《民法通则》第132条、《侵权责任法》第24条关于公平责任原则的规定看，双方当事人对损害的发生都没有过错时，根据实际情况由双方分担损失。[1]

（二）公平责任或公平分担损失的适用界限

出于法律的严谨性和规范性，我们要问：公平原则适用范围的界限在哪里[2]——正如彭宇案带给人们的困惑一样[3]——当无法简单适用过错责任原则与无过错责任原则判定责任归属时，《侵权责任法》中关于免责事由与公平责任原则的适用应当如何取舍。

1、公平责任原则在侵权法领域的限缩适用

从我国的司法实践看，法官判案考量的因素除了纯粹的法理之外，还牵扯到法律之外的政策、伦理、公众意见、社会导向等社会正义观，这个过程无法排除法官个人的直觉和偏好，其目的是为了从宏观上对不同判决引发的社会效果进行比较权衡，以期判决能够以最小的社会成本实现最大的社会收益。这就要求在逻辑与正义之间寻求平衡，然而正义的概念过于主观，容易出现“正义，多少罪恶假汝之名”的事实，所以在保证善法的前提下，当代法律适用更应当强调逻辑因素。

公平责任在性质上是一种法律责任，其确定责任的标准是以公平观念为依据，而公平作为道德或价值体系中的范畴，其本身具有很多不确定因素，加之司法实践中对其适用范围和条件的理解与把握不同，极易导致错误适用。司法实践中公平责任适用存在的问题较多，如：1、脱离适用条件，盲目适用。2、忽视损害的性质，随意扩大补偿范围。3、单纯追求公平，忽视损失的分担比例等。[4]是故，在目前尚需保留公平责任地位的前提下，法律必须对公平责任适用的范围作出合理限制或具体列举，防止出现软化既有规则体系以及司法实践向公平责任逃避的弊端。就现有法律体系而言，适用公平原则的具体类型散见于《侵权责任法》第23条，31条，32条，33条，87条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第155条、156条、157条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条、15条等。全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法解读》对侵权责任法第24条的适用类型亦进行了总结。[5]

2、可能存在的免责事由

就本案而言，因缺乏明确的法律规定，显然无法适用无过错责任原则。而回避责任承担、仅在双方之间进行损失分担的司法调和主义，既存在对于公平原则的误用问题，又可能造成赔偿主体扩大化和损失分担泛滥化。依照司法实践，结合侵权责任法第23条，32条，33条，87条等规定并参考前文的分析，公平原则适用于本案的情形并不合适，至少其与案件事实的契合度不够理想。

法官判明案件性质时，要么考虑侵权人的过错，要么考虑被侵权人的过错，而绝不应没有任何判断，任由双方当事人在过错的问题上信马由缰，直到最后简单认定“双方均无过错”，进而依公平责任原则主持诉讼、作出判决。如此，本案的处理似乎陷入了第二重困境——法律适用的缺位。在此种情况下，我们将视线转向了司法实践中关于免责事由的一项规则——自冒风险规则——亦是对前述第一种观点在法理上的进一步阐述。其实一审判决的说理过程中已经涉及到该规则——“考虑到骑马运动本身作为一项高度危险的运动，骑乘人应有高度的自身安全注意义务，而费某某作为完全民事行为能力人，在明知自身骑乘状态不好的情况下依然骑乘，对骑马运动的危险性认识不足，其自身存在重大过失。”

二、规则重构：自冒风险规则适用本案的法律分析

（一）自冒风险规则的构成要件

自冒风险源自罗马法格言“对自愿者不构成伤害”，又可称为自甘风险，是指行为人即被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害果真不幸发生。[6]我国相关法律包括侵权责任法中还没有自冒风险的规定，但司法实践中却不乏涉及甚至援用自冒风险规则的案例。[7]

自冒风险的概念相当矛盾和混乱，在此仅从一般意义上的概念入手，简单予以梳理。自冒风险行为包括两个基本要件：一是基础关系，二是冒险行为。基础关系是指自甘冒险之行为人与其相对人存在某种基础法律关系，基于基础法律关系使得行为人从事自甘冒险之危险行为，后者之法律关系建立在前者之法律关系之上。[8]

冒险行为包括以下几个方面内容：第一，行为人参与的活动，客观上存在不确定的风险。[9]风险指损害发生的不确定性。包括：1．固有风险。该风险是活动的组成部分，与活动不可分离。法律认定，固有风险对于风险相对人来说，是不可控制或消除的，对冒险人不承担注意的义务。2．其他风险。这是一种可以避免的风险。在其他风险场合，冒险相对人有检查、发现、警告和消除的义务，在冒险人受伤时，即便其自冒风险，相对人也有过失。第二，冒险人的认知。即行为人自己预见或者他人告知损害可能发生。冒险人的认知对象，一是对活动本身的认知；二是对活动所涉风险的认知。第三，如果采取适当的方法和手段，损害的发生能够避免。第四，行为人同意施行冒险行为。

自冒风险性质上是一种抗辩权，针对原告的请求权而存在，起否定或阻延原告请求权的功能。冒险参加者在自冒风险时，对于侵权行为的发生是不确定的。冒险人赌其不发生，其内心也不愿意损害发生。而当风险引发风险事故，造成现实的损害时，风险不再是潜在的，此时便产生责任的承担和损失的分担问题。如果符合自冒风险原则的构成要件，则原告因自冒风险行为而阻却原告不得请求过失侵权行为的损害赔偿，当然，损害应当在原告自愿承担的范围之内。为了确保存在一种相对的公平，应当以原告已经或应当预见的损害为限，超过其承受范围的，相对人承担损害。显然，自冒风险不过是在原被告之间分担损失的一种补救方式。从法律效果上看，其与公平责任趋同，但在具体适用上，因为有着明确的构成要件从而限缩了自由裁量权的适用空间，能够最大限度的保证利益平衡。

目前，在侵权法领域，自冒风险已被许多国家法律接受，成为被告重要的抗辩理由。有些国家将自冒风险规则适用于侵权法领域的严格责任中，而从全球两大法系的司法实践看，无论是大陆法系国家的成文法，还是英美法系法院的判例似乎更愿意对休闲活动中发生的过失侵权适用自冒风险。休闲活动指出于锻炼、放松、愉悦目的而从事的任何活动，包括这种活动的指导、训练。在美国各州的立法中，休闲活动是一个包括体育、旅游等项活动的非常广泛的概念，它包括：体育休闲活动、游乐园休闲活动、探险性旅游活动等。

（二）案件事实与自冒风险规则的高度契合

1、骑马运动属于典型的高风险运动

马术运动充满魅力，同时，该项运动因为存在动物的参与、骑手运动状态的差异、野外骑行环境的千变万化等情形，使得该项运动潜藏了巨大风险。在各专业运动会中，专业骑手在运动中受伤甚至死亡的案例并不鲜见，如1995年“超人”扮演者克里斯托夫·里夫在一场马术比赛中从马背摔下,颈椎断裂。2006年多哈亚运会,韩国选手金亨七在越野赛中意外落马,倒地时被马匹压中头部身亡。2013年16岁的马术选手李怡萱参加台湾高雄市运动会马术选手选拔赛时坠马造成肝脏破裂等等。

前述事件中，骑手的坠马事件无一例外的被称为意外而非事故，显而易见，骑手坠马是骑马运动本身存在的固有风险，骑手因此所受伤害不能被认定为“动物的加害行为”造成的。专业的马术运动尚且如此认定，举轻以明重，非专业的野外骑行，固有风险更高，如有损害后果也只能风险自负。

2、重新发现事实

本案经过二审法院的再次审理，可以确认如下重要事实：第一，费某某参与的野外骑马运动属于高风险运动，存在固有风险。第二，费某某系一名拥有至少两年多骑乘经验的骑手，并作为户外运动网站的注册会员，对骑马运动本身以及该种运动所涉风险有着充分的认知。第三，费某某在参加案涉骑马运动之前，对该运动的性质、运动所需要的技能及其自身的身体素质等均有自己的判断；而在参与骑行运动的朋友对其劝阻后，其仍自愿选择了独立野外骑行。第四、周某某系无偿借用费某某马匹骑行，费某某对于所骑之马并非全然陌生，其两周之前刚骑过该马，且没有证据表明案涉之马存在增加了骑马运动固有风险的问题。第五，费某某无法证明其所受伤害不是运动的固有风险造成的。

3、事实与规则的契合度分析

前述重要事实重叠在一起，呈现如下特征：第一，费某某对骑马运动的固有风险充分知晓，其选择独立野外骑行已经符合冒险行为要件中一个核心要素：明知。第二，费某某自愿、主动选择骑乘其熟悉的周某某之马，其行为已经符合冒险行为要件中另一个核心要素：自愿。第三，鉴于费某某借用周某某的马骑行，双方之间实际上构成了一种借用关系，周某某适当的履行了其应当履行的合理注意义务。第四，费某某之伤系骑马运动的固有风险造成，而该种固有风险对于费某某及向其出借马匹的周某某来说，均是不可控制或消除的。

据此，费某某受伤之事实与自冒风险规则完全契合，其自冒风险行为使周某某免于对骑马运动的固有风险造成的损害承担责任，费某某应当风险自负。

三、规则之外的考量——社会正义分配与社会风险分担理论

法理的分析固然逻辑严密，然而我们面临的迫切问题是法律上没有自冒风险的一般性立法，即使能够敏锐地觉察到自冒风险的存在，因为没有法律依据而贸然引用，则很危险。在法律没有明文规定的情况下，现实的解决路径只能诉诸于法理或法外因素。[10]

（一）社会正义分配理论对本案的影响

在侵权法领域，很多情况下，无过错的受害人需要保护，但在冒险相对人尽到一定义务时，还要将受害人的一切损失转归冒险相对人承担，从某种意义上说，是对冒险相对人的一种侵害。对于处于弱势地位的人给予必要的关注是法律的一种美德，但是不能够矫枉过正。因此，从公正原则出发，我们要衡量受害人与冒险相对人双方之间的利益关系，行为人自冒风险行为产生的利益归属应该影响受害人和加害人之间的基于道德义务分配的损失比例。骑马运动属于利己性自冒风险行为，费某某获得了心里的体验；周某某无偿出借马匹，没有过错，亦不存在营利行为。从这个角度出发，如果判决周某某承担赔偿责任，很难平衡风险参与者与相对方的权利义务，亦不能为社会情理和民众意愿所接受。

（二）社会风险分担的理论成果——保险的价值所在

本案所涉的骑马运动与登山、攀岩等活动一样属于陆域型运动，其风险远远大于普通旅游活动，这些活动有着或高或低的人身危险性，为了事先免除固有风险、显而易见的风险或行为人一般过失造成参加者人身伤害的责任，经营者或参与者往往会采取购买责任保险、提高费用等方法来转嫁风险。保险的设立显然出于对社会稳定和对弱者进行帮助的考虑，同时矫正了在特定危险行业冒险相对人（加害人）和受害人的不平等地位。

冒险是行为人挑战自我、拓展生命的英雄维度、彰显生命力的一种有效方法，对提高生活品质和个人幸福有着积极影响。所以我们无法拒绝冒险的存在，当然冒险必须限制在一定范围内并受法律的严格制约。就侵权法而言，冒险后果的处理其实是法律责任或者说风险损失的分配问题，而为了避免将繁重的负担加在冒险相对者身上，除了善法的完备，对受害人的救济完全可以通过社会保险、社会救济等其他渠道进行。就我国目前的现实而言，一方面保险公司对赛马、攀岩、探险性漂流、潜水、高山滑雪、冲浪等高危运动保险不感兴趣，因为运动险不赚钱，购买人群相对较少，一旦出事故赔偿又高；一方面多数参与者存在侥幸心理不愿购买保险，结果出现恶性循环。故而在高风险活动领域推出强制性的个人意外险已成为当务之急。

一审合议庭成员：吴霄，陈静波，孙学高

二审合议庭成员：陈广辉，郭文彤，王楠

编写人：陈广辉北京市第二中级人民法院

[1]这里存在一个问题，即从字面意义上看，《侵权责任法第24条规定的只是一种损失分担机制，并未明确公平责任原则。

[2]关于公平责任原则的适用范围问题，历来争议不断，对其存与废、保留与限制的争论一直没有停息。

[3]当然两案涉及的举证责任分配问题、证明规则问题、实体责任分担问题与本案并不相同。

[4]王利明主编《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年版，第149-150页。

[5]参见王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106-107页。

[6]曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第88页。

[7]最早涉及自冒风险的当属张连起、焦容兰诉张学珍、徐广秋人身伤害赔偿案。法院直接援用自冒风险判决的有刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人丁山花园酒店有限公司等赔偿案。

[8]曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第88-90页。

[9]曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第90页。

[10]前文对于《侵权责任法》第6条、第7条规定的反向解读即是无奈中的选择，本案最终的法律适用也只能落在《侵权责任法》第6条和第7条的规定上。

上诉人（原审被告）周旭东，男，1969年5月25日出生。

委托代理人王静，北京市嘉安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）费佳萍，女，1976年9月2日出生。

委托代理人刘鹏飞，北京市京师律师事务所律师。

上诉人周旭东因身体权纠纷，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第04367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年3月，费佳萍诉至原审法院称：我应周旭东之邀，于2014年12月6日与周旭东一同至北京市大兴区黄村镇林场皇林马术俱乐部（以下简称皇林马术俱乐部）及周边骑马；周旭东将自己的马匹备好鞍之后让我骑乘并陪同我和其他骑马爱好者在皇林马术俱乐部周边骑行；在骑行过程中，周旭东的马匹突然失控冲向坡道，两个前蹄猛然腾空而起，将我摔到地上；我虽然骑马装备穿戴齐备且具有一定的骑马经验，但还是被摔伤，由999急救车就近送至北京市仁和医院；当日仁和医院初步检查诊断我为腰椎骨折，考虑伤势严重可能导致瘫痪故没有收治，建议我前往北京大学第三医院治疗；当日，我再次由999急救车送至北京大学第三医院，但因没有床位，只得在该院急诊楼道病床上治疗二日后办理住院继续治疗。我因此次手术支付了巨额医疗费用，并遭受剧烈疼痛折磨和精神压力；我骑乘马匹归周旭东所有和管理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，因此周旭东应当对我进行赔偿。故诉至法院，请求判令：1、周旭东赔偿我医疗费57996.81元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、误工费21

406元、护理费11000元、交通费650元、残疾赔偿金87820元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3150元，以上合计192522.81元；2、诉讼费用由周旭东承担。

周旭东辩称：费佳萍所述的事实与实际不符；2014年12月5日，费佳萍给我打电话相邀骑马；此前费佳萍曾骑过我的马，对此马匹比较熟悉；次日到马场后，费佳萍称状态不好，其他马友包括我在内都劝说费佳萍不要骑马，但费佳萍执意要骑马，此后我还劝说费佳萍不要出马场；当我与其他马友都已经骑出去时，费佳萍骑马追了上来，她骑马上坡时恰逢羊群，马看到羊群受惊躲闪，费佳萍从马上摔了下来；坠马时，费佳萍正在骑马，费佳萍本人是马匹的驾驭者、指挥者、控制者，是马匹的临时管理人；费佳萍此次受伤非因动物的加害行为所致，而是骑马运动本身的运动风险所致，而费佳萍在骑马过程中，该马匹已经脱离了我的管束和控制，并不存在我作为饲养人对马匹管束不周的情形，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，不同意费佳萍的诉讼请求。

原审法院经审理查明：费佳萍与周旭东均系骑马爱好者，二人因共同爱好骑马而相识，并与其他骑马爱好者经常相约开展骑马运动；2014年10月，周旭东将其所有的一匹马匹从草原购买后放置于皇林马术俱乐部，委托他人无偿帮忙进行日常喂养；2014年12月6日，费佳萍、周旭东及其他骑马爱好者共同前往皇林马术俱乐部，费佳萍在骑乘周旭东所有的马匹时，从马上坠落摔伤，其当即被送至北京市仁和医院，经门诊诊断为腰1椎体骨折；同日，前往北京大学第三医院急诊救治，诊断为L1压缩性骨折；2014年12月8日至2014年12月15日，费佳萍在北京大学第三医院住院治疗7日，并行T12-L2椎弓根固定骨折复位术；2014年12月15日，北京大学第三医院出具诊断证明书，记载出院诊断为腰1椎体骨折A3.2型，并医嘱出院后注意休息，出院后壹个月门诊复查，全休叁个月；2015年3月12日，北京大学第三医院出具诊断证明书，"建议术后需要休息壹个月"；2015年4月9日，北京大学第三医院出具诊断证明书，"建议全休壹个月"；2015年5月7日，北京大学第三医院出具诊断证明书，"建议全休壹个月"；2015年6月8日，北京大学第三医院出具诊断证明书，"建议全休壹个月"。

在本案审理过程中，经法院委托，2015年6月10日，北京通达首诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人费佳萍外伤致腰1椎体骨折，目前遗留腰部活动受限，符合十级伤残；伤残指数为10%。2、建议被鉴定人费佳萍营养期为90日，护理期为90日。

费佳萍提供北京中公大技术培训中心出具的误工证明一份，载明："费佳萍系我单位在职人员，担任课程统筹职务，月工资3500元，因在2014年12月6日骑马摔伤导致腰椎骨折，经手术治疗后需要静卧修养，故费佳萍特向单位请假至今，此次误工期间：2015年4月16日至2015年6月9日，联合上次请假误工期间：2014年12月8日至2015年6月9日，全部误工期间扣除工资共计21406元整，特此证明。"同时，费佳萍提供其与北京中公大技术培训中心的劳动合同书一份，记载劳动期限为一年，自2014年12月1日至2015年11月30日止；岗位为课程统筹，工资为3500元/月。周旭东对以上证据的真实性予以认可。

费佳萍主张其摔伤后，由其姐费红艳误工进行护理，并提供费红艳与新疆金牛新联电控设备有限公司的劳动合同书一份，并由该单位出具的误工证明一份，载明："费红艳系我单位工作人员，任出纳兼内勤职务，月工资3500元。因其妹妹费佳萍骑马摔伤腰椎需要照顾，费红艳特请假90天。自2014年12月13日至2015年3月12日，请假误工期间扣除其工资共计10500元整。"周旭东对以上证据的真实性予以认可。

对费佳萍因此次骑马摔伤遭受的合理经济损失，根据其所提交的证据，并结合相关案情，法院依法予以确认，具体数额如下：医疗费，根据费佳萍提交的门诊及住院的医疗收费票据经法院认证确认金额为57996.81元；关于住院伙食补助费，根据费佳萍的实际住院天数，认定为700元；关于营养费，根据司法鉴定意见书认定营养期为90日，费佳萍主张营养费4500元，于法有据，数额合理，法院予以认定；关于护理费，费佳萍主张住院期间请护工陪护5日花费500元，另由其姐误工陪护90日并按照家属护理误工损失每月3500元的标准主张亲属误工护理费用为10500元，以上共计护理费11000元，法院根据司法鉴定意见书认定护理期为90日，其中护工护理5日花费500元符合护工一般市场价格，对此法院不持异议，减除护工护理天数后认定家属护理期为85日，费佳萍所主张按照亲属误工费计算护理费，于法有据，计算认定为9916.67元，以上护理费共计10416.67元；关于误工费，结合相关医嘱可以认定费佳萍持续误工，现费佳萍主张计算至定残前一日共计184日，于法有据，结合其月收入3500元及其所提供的误工证明，认定误工费为21406元；关于交通费，根据费佳萍所提供的救护车及交通票据并结合其病情和复诊情况，法院酌情确定为600元；关于残疾赔偿金，费佳萍按照2014年北京城镇居民人居可支配收入43910元的标准结合伤残等级主张为87820元，对此法院不持异议。

周旭东主张为费佳萍垫付费用4662.66元，其中北京市仁和医院检查费用695.5元、北京大学第三医院检查费用966.16元、医疗器械费用1300元、食品衣物100元，转院急救车费用600元、医院租床、购棉被1000元。费佳萍认可周旭东为其垫付了北京市仁和医院检查费用695.5元、北京大学第三医院检查费用966.16元，但对其他费用的垫付不予认可。周旭东无法提供其他垫付费用的相关票据。

周旭东请求王×、张×、秦×出庭作证，以证明费佳萍有多年的骑马经验，骑术高超，充分了解骑马运动的危险性，其骑马摔伤当日费佳萍坚持骑周旭东的马，且不听大家劝阻坚持要外出野骑。王×出庭作证称：我开有马具店，我本人也是骑马爱好者，我和费佳萍、周旭东及其他骑马爱好者经常相约一起去草原野外骑马；我在2010年12月12日见过费佳萍骑马，2011年冬天大家一同去过塞汗坝草原骑马，2012年大家一行30余人去呼伦贝尔草原进行了三天的野外长途骑马；我喜欢拍照，拍了很多骑马的照片，有一些照片上有费佳萍的影像。证人张×出庭作证称：2014年12月6日，费佳萍骑马摔伤当日我也在场，我和周旭东及几个朋友相约一起骑马，原本让费佳萍骑另外一个朋友的一匹马叫铁扇，但她说自己当日状态不好，以前也没有骑过铁扇，所以不敢骑，要骑周旭东的马；周旭东本来不愿意，劝说她如果状态不好就不要骑了；但是费佳萍称其以前骑过周旭东的那匹马，比较好骑，坚持要骑；后来费佳萍骑着周旭东的马在马圈里活动热身了一下；临出发野骑时，我和周旭东及其他几个朋友先走，费佳萍在后面，周旭东在远处冲费佳萍喊，劝说她不要出去野骑，但费佳萍执意追赶了上来；我和费佳萍二人骑着马在前面走，周旭东等几人在后面跟着，经过斜坡时遇到一群羊，费佳萍骑的马有点害怕，往旁边闪了一下，她一提缰绳，身体后仰，马一仰头，她就失去平衡摔倒在地。秦×出庭作证称：我和周旭东几年前因一起骑马而相识，后来没有联系；2014年11月，费佳萍与周旭东一同去皇林马术俱乐部时，我才与费佳萍相识；2014年12月6日，我也在皇林马术俱乐部，当日费佳萍说自己状态不好，不能骑乘铁扇，要骑周旭东的马，我当时还劝说她不要勉强，会有危险，但她还是坚持要试；我带着费佳萍在马圈中骑了几圈周旭东的马，她基本感觉还可以，此时周旭东一行人已经出发了，费佳萍意图跟上他们，其间我一直劝说她如果感觉不太好就不要出去野骑了，野外毕竟危险，劝她在马场练习一下就算了；费佳萍最终还是追上了周旭东一行人，和他们一起到马场外骑马。

经询问，周旭东认可费佳萍骑马摔伤时所驾驭的马匹系其所有，其称该马匹自草原买回来后放置于皇林马术俱乐部，委托他人无偿帮忙进行日常喂养，但未与皇林马术俱乐部之间有合同关系，喂马人是其朋友，仅喂马但没有调教和驯养义务，马匹的所有权和使用权仍归属周旭东；费佳萍则认为，不清楚周旭东与皇林马术俱乐部之间的关系，但坚持认为周旭东是马匹的所有权人，是马匹的饲养人、管理人和责任人。另查，未有皇林马术俱乐部的工商信息登记。

原审法院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。根据本案已查明的事实，可以认定费佳萍摔伤时所骑的涉案马匹归周旭东所有，虽涉案马匹放置于他处，委托他人无偿喂养，但马匹的驾驭使用权和处置权归属于周旭东，因此认定马匹的使用、驯养和管理仍未脱离周旭东，周旭东系涉案马匹的所有者和管理者。周旭东将其所有和管理的马匹交由费佳萍驾驭使用的过程中，导致费佳萍摔伤，费佳萍有权要求周旭东作为马匹的管理者承担侵权责任。但考虑到骑马运动本身作为一项高度危险的运动，骑乘人应有高度的自身安全注意义务，而费佳萍作为完全民事行为能力人，在明知自身骑乘状态不好的情况下依然骑乘，对骑马运动的危险性认识不足，其自身存在重大过失，故对于费佳萍此次摔伤的各项合理的财产损失，法院认定应由费佳萍自行承担70%的责任、周旭东承担30%的责任。因此，周旭东在本案中应向费佳萍赔偿的各项经济损失的数额为：1、医疗费，折合责任分担比例后减扣周旭东已垫付的医疗费用1661.66元后，计算为15737.38元；2、住院伙食补助费为210元；3、营养费为1350元；4、护理费为3125元；5、误工费为6421.8元；6、交通费为180元；7、残疾赔偿金为26346元。关于周旭东抗辩称其所垫付费用共计4662.66元，费佳萍仅认可垫付医疗费1661.66元，因周旭东未提供相应票据，故周旭东对其余费用的垫付主张，法院不予支持。另对于费佳萍所主张的5000元精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案案情、当事人的过错程度及损害后果，认定该项诉讼请求于法有据，数额合理，法院对此予以支持。据此，原审法院于2016年3月判决：一、周旭东于判决生效后十日内赔偿费佳萍医疗费一万五千七百三十七元三角八分、住院伙食补助费二百一十元、营养费一千三百五十元、护理费三千一百二十五元、误工费六千四百二十一元八角、交通费一百八十元、残疾赔偿金二万六千三百四十六元，以上共计五万三千三百七十元一角八分；二、周旭东于判决生效后十日内赔偿费佳萍精神损害抚慰金五千元；三、驳回费佳萍的其他诉讼请求。

判决后，周旭东不服原判，上诉至本院要求驳回费佳萍原审时的全部诉请。其上诉理由为：第一，费佳萍在骑马过程中，马匹已经脱离了周旭东的管束和控制，费佳萍本人是马匹的驾驭者、指挥者、控制者，是马匹的临时管理人，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七十八条关于饲养动物损害责任的规定。第二，费佳萍是一位骑术颇佳的骑手，其是在野外独立骑马时不慎坠马受伤的；其受伤非因动物的加害行为所致，而是骑马运动本身的运动风险所致。第三，费佳萍和周旭东同为高风险户外运动网站"绿野户外网"的注册会员，其应知晓"骑马有风险、报名需谨慎"。综上，原判适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回费佳萍原审时的全部诉请。费佳萍同意原判并答辩称：第一，周旭东是伤人马匹的饲养人和管理人，且鼓励支持费佳萍骑乘自己的马；周旭东知道自己的马身材高大且脾气状态不好，却没有任何阻拦和风险提示行为。第二，费佳萍在骑马时，装备规范齐全，没有不当行为；是马突然失控冲向坡道，两蹄猛然腾空而起的行为将费佳萍摔伤，马的失控行为是造成费佳萍人身伤害的直接原因。第三，骑乘过程中，费佳萍骑乘的马始终在周旭东的监控范围内，周旭东没有尽到注意提示义务。第四，本次骑马系费佳萍应周旭东之约，属于个人行为，从来没有任何第三方组织该次活动，与"绿野户外网"没有任何关系。综上，原审法院适用法律正确，请求二审法院驳回周旭东的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明：关于费佳萍参与骑马运动的经历问题，费佳萍称：费佳萍参与了一个名为"一起骑"的组织，周旭东也是该组织的成员，因费佳萍与周旭东两家住的较近，每次骑马一起去一起回，二人的关系很好，并非普通的马术爱好者关系；费佳萍持续骑马有两年多时间，大约有十几次，主要是在马场骑，野外也曾经骑过。对此，周旭东称：费佳萍骑马的时间应该不止两年，具备在不同环境和地面下的骑行经验，有着良好的骑术。关于费佳萍与导致其受伤的案涉马匹的关系问题，费佳萍在原审庭审中称其系第二次骑乘该马，第一次骑乘该马发生于两周前；费佳萍在本院审理中称其系第一次骑乘该马。对此，周旭东称：费佳萍在2014年7月就已骑过案涉马匹，对马的习性有一定了解。费佳萍另称其并没有自己独立的马匹，平时都是骑别人的马运动，但骑马的装备包括马鞍马鞭等均由自己负责准备。关于摔伤经过，费佳萍称当天其系单独骑马，各种骑行的穿戴设备均装备齐全，马突然失控冲向河滩中的坡道致其摔伤。

另查：费佳萍2011年6月25日成为户外运动网站"绿野户外网"的注册会员，会员在注册该网站时会阅读"户外活动免责协议书"中提示的自行承担风险和后果的约定并同意接受该约定，同时自行投保运动伤害保险。费佳萍称其注册成为该网站会员后并没有实际登录过，且其在之后的骑马运动中并未购买运动伤害保险。再查：案涉的骑马运动发生在河滩之中，属于野外骑行，野外骑行因存在场地更大、环境更复杂、危险性更高等因素对骑者的骑术要求更高。

本院经审理查明的其他事实与原审法院无异。

以上事实，有当事人的陈述、医院病历及诊断证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、误工证明、劳动合同、证人证言等证据在案佐证。

本院认为：本案的争议焦点是周旭东应否对费佳萍骑马摔伤的后果承担相应的赔偿责任。

我国《侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。由此可以看出，饲养动物致人损害系由饲养人或管理人保有、控制的动物给他人造成了损害，饲养人或管理人应承担侵权责任；即动物伤害的他人应为饲养人或管理人之外的第三人；且此种伤害行为应当是动物独立于饲养人或管理人意志支配之外的自发行为而饲养人或管理人存在管束不周之过错。

就本案而言，第一，费佳萍系自愿骑乘周旭东之马，作为一名有着相当骑行经验的骑手，当案涉马匹交由费佳萍骑乘后，该马即已脱离了其所有人周旭东的管束和控制，而费佳萍则相应的成为该马的实际驾驭者和管控者。故费佳萍不属于饲养动物致人损害中的"他人"。第二，在骑行过程中，马匹的奔跑速度、方向由费佳萍控制，骑行环境的状况也是由费佳萍进行判定，马匹在很大程度上处于费佳萍的意志控制之下。据此，费佳萍应避免该马造成不当的人身或财产损害，即其应负有对于不特定对象包括人或物的安全保障义务；如因费佳萍管控不力，造成己身之外的其他损害，则可能构成饲养动物损害责任纠纷。现费佳萍在骑乘中因意外跌落造成自身伤害，不能被认定为"动物的加害行为"所致。故费佳萍在骑乘中意外跌落造成自身伤害，不符合饲养动物损害责任的构成要件，不应适用我国《侵权责任法》关于饲养动物致人损害的规定，原判适用法律不当，本院予以更正。同时，由于费佳萍确因骑马造成其自身伤害，故本案根据查明的基础法律关系，将本案案由由饲养动物损害责任纠纷变更为身体权纠纷。

关于费佳萍所受伤害的责任承担问题，则需结合骑马运动本身的特点和费佳萍摔伤的原因、过程予以分析。众所周知，骑马运动系一项高风险的运动，是从不确定性中找到刺激感、成就感的一项新奇、勇敢、专业性很强的体验式活动，具有结果的不确定性、风险性和挑战性等特征；

固有风险是该项运动的组成部分，与其不可分离；但因为其可以带来新奇的体验、心理上的满足感、刺激感、成就感，一种难忘的生活经历等，这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与运动，从而使冒险具有了合理性。就本案纠纷的内在逻辑，具体分析如下。

第一，野外骑马运动存在着固有的高度风险。骑马是一项专业性很强的运动，尤其是野外骑行有着高度的危险性，极度考验骑手的驾驭手段和操控能力。马是动物而非机动车一样的机械，有自己的意志，其行为有时候难以预料。野外骑行时，周边错综复杂的环境及骑手的运动状态均可能对马的情绪及适应力造成影响，从而带来不特定的风险；这种风险属于骑马运动本身所固有的，不可控制、无法消除。第二，费佳萍作为户外运动网站的注册会员对骑马运动的固有风险充分知晓。即使依据费佳萍的自述，其亦系一名拥有两年多骑乘经验的完全民事行为能力人，对骑马运动本身以及该种运动所涉风险应当有着充分的认知。作为一名理性人，在参加骑马运动之前，其显然对活动的性质、活动所需要的技能、身体素质以及活动所需的其他条件有着充分的了解，并且应当知道风险产生的原因、条件和风险产生的可能性。在这一前提下其直接选择了独立野外骑行，说明其本人对自己的骑乘技艺有着充分的自信，其行为已经符合冒险行为要件中一个核心要素：明知。第三，费佳萍自愿地参加了野外骑马运动。依据费佳萍的陈述，其与周旭东等人经常相约开展骑马运动。事发当天的骑马运动亦系个人行为，没有任何第三方组织。且依据证人证言，费佳萍当天选择马匹时系放弃了从没骑过的铁扇（朋友为其选择的骑乘之马的名字），而主动选择骑乘其熟悉的周旭东之马。其行为已经符合冒险行为要件中另一个核心要素：自愿。第四，费佳萍无法证明其所受伤害不是运动的固有风险造成的。依据查明的事实，可以认定费佳萍在骑乘过程中因马突然失控冲向河滩中的坡道致其摔伤。关于马突然失控的原因，周旭东和证人张×均称费佳萍系在骑行中遇到羊群致马受惊导致摔伤。费佳萍对此并不认可，其自称其并不知晓，亦无从得知，认为可能系马本身问题，但其并未提供证据证明其当天骑乘之马存在重大疾病或其他极易失控的风险。鉴于费佳萍对于羊群冲击马匹一节不予认可，除周旭东和张×的陈述外亦无其他证据能够佐证，且对于马失控后费佳萍是否及时采取了适当措施以保证自身安全等均无从知晓，则案涉马匹失控致费佳萍摔伤只能归因为骑马运动的固有风险。

但是，虽然骑马运动的固有风险不可避免，却非参与者所希望的。某些风险活动对社会的发展有着极其重要的作用，但是我们仍不能把这些利益置于风险参与人的生命健康之上，在任何时候，生命伦理标准都应当是法律在平衡各种利益时应当首先考虑的。是故，如有相对方与自冒风险之行为人存在某种基础法律关系时，基于基础法律关系使得行为人从事自甘冒险之危险行为，为了保证人的生命健康，仍然要求冒险相对人履行合理的注意义务。本案中，由于费佳萍借用周旭东的马骑行，双方之间实际上构成了一种借用关系，周旭东的注意义务在于应确保所借出之马匹不存在重大疾病或其他骑马运动固有风险之外的极易失控的风险。具体分析如下：第一，费佳萍并没有自己的马匹，每次运动均系骑乘别人之马，事发当天周旭东系将马匹无偿借与费佳萍骑行。依据费佳萍原审时的陈述，其两周之前刚骑过该马，其对该马并非全然陌生。虽然本院庭审中费佳萍推翻了其前述说法，但其不能对其前后矛盾的说法作出合理解释，依据禁止反言的原则，对其在本院庭审时的说法本院不予采信。第二，结合相关证人证言和周旭东的陈述，费佳萍在骑马时曾有热身运动，此亦符合一般野外骑乘的规则，热身运动并未发现不适合骑乘的问题，即没有证据表明案涉之马存在增加了骑马运动固有风险的问题。第三，正式出发前，费佳萍曾被劝阻不要野外骑行。如此，周旭东没有从借用马匹中谋利，其对于费佳萍并不负有法定或约定的安全保障义务，其应承担的有限的注意义务亦不存在履行不当之处。

对于处于弱势地位的人给予必要的关注是法律的一种美德，但是不能够矫枉过正。对费佳萍而言，其明知骑马运动的固有风险而自愿参加并因固有风险受伤。对周旭东而言，其虽将自己所有之马借与费佳萍骑乘，但费佳萍骑马之固有风险对于周旭东而言不可控制、无法消除，且周旭东亦不负有消除该种固有风险的义务；而周旭东因已尽到了合理的注意义务，其对于费佳萍摔伤一节没有过错，亦不存在法律规定的周旭东应承担无过错责任的情形。故费佳萍的自冒风险行为对其自身造成的损害应由其自行承担。

生活中总伴随着某种风险，冒险与损害仿佛如影随形。但安全不是一切，冒险也未必是坏事，只是冒险必须限制在一定范围内，并受法律的严格制约。就侵权法而言，冒险后果的处理其实是法律责任的分配问题，而为了避免将繁重的负担肆意加在冒险相对者身上，对受害人的救济完全可以通过社会保险、社会救济等其他渠道进行。可惜的是本案受害人费佳萍并未投保运动伤害保险或意外伤害险，后来者当引以为鉴。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第04367号民事判决。

二、驳回费佳萍的诉讼请求。

鉴定费3150元，由费佳萍负担（已交纳）。

一审案件受理费4150元，由费佳萍负担（已交纳）；二审案件受理费1259元，由费佳萍负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈广辉

审判员郭文彤

审判员王楠

二○一六年八月一日

书记员韩京晶