【案情】

某区农业农村局执法人员于2021年8月9日在监督检查中发现、某农资店经营的乙峰“99植宝”肥料，产品包装上未标注登记证号、适用作物、适用区域及生产日期相关信息，执法机关对农资店于销售包装上标签残缺不清的肥料产品定性进行立案调查。经查，至案发农资店共购进“99植宝”产品135瓶，销售85瓶，销售价：56元/瓶，取得销售款项4200元（75瓶×56元/瓶）。调查中，农资店召回销售产品10瓶，退回购买者货款560元，执法机关依据《肥料登记管理办法》第二十七条的规定对农资店进行了行政处罚。

【分歧】

《肥料登记管理办法》第二十七条规定“有下列情形之一的，由县级以上农业行政主管部门给予警告，并处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过20000元;没有违法所得的，处10000元以下罚款:(三)生产、销售包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的。”对农资店所取得的违法所得是否应当进行没收，违法所得是按4200元计算还是应当按扣除退回货款560元后计算，执法人员产生了两种不同意见。

第一种意见认为，违法所得应当按4200元计算，但不能没收。实体法《肥料登记管理办法》并没有规定没收违法所得，既然实体法则中没有规定没收违法所得，就不应没收违法所得。

第二种意见认为，违法所得应当按扣除退回货款560元后计算，应当没收。实体法《肥料登记管理办法》并没有规定没收违法所得，但新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。《中华人民共和国行政处罚法》是行政执法机关进行行政处罚的母法，是程序法，执法就应当按照执法程序合法化执行，所以根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，农资店所获违法所得就应给予没收。

【评析】

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》，该法第28条第2款不仅规定行政执法部门应当没收当事人的违法所得，而且对应当没收的违法所得规定了如何计算，文义内容丰富，与执法办案密切相关，执法办案机关和办案人员对该条款要高度重视，准确理解，恰当适用。以下，笔者通过此案对该条款作一解析。

一、什么情况下适用该条款？

笔者认为，不是所有的没收违法所得，都要依据《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款作出。

农业监管法律法规规章中，大多数有规定没收当事人的违法所得，比如《中华人民共和国农产品质量安全法》第51条，《农药管理条例》第56、57条，《兽药管理条例》第56条等等，因此处罚时，执法办案机关直接适用这些规定没收当事人的违法所得，不需再适用《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款。

当未规定没收当事人的违法所得时，比如《中华人民共和国种子法》第28条，本案中引用的《肥料登记管理办法》第27条，等等，此时，执法办案机关就依据《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款，没收当事人的违法所得。例如，对本案农资店销售包装上标签残缺不清的乙峰“99植宝”肥料产品的违法行为，执法机关除了依据《肥料登记管理办法》第27条，对当事人进行罚款外，同时还应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款，没收其销售包装上标签残缺不清的乙峰“99植宝”肥料产品所取得的违法所得。

二、怎样计算违法所得？

《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款规定，通常情形下，违法所得指实施违法行为的所获得的全部收入，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

农业农村部办公厅关于认定种子、兽药、农药、肥料等违法案件中的“违法所得”问题意见的回复函明确：违法所得，是指违反《中华人民共和国种子法》、《兽药管理条例》、《农药管理条例》、《肥料登记管理办法》的规定，从事种子、兽药、农药、肥料生产、经营活动所取得的销售收入。因此，回复函与《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款相符合，并未发生抵触。

三、怎样把握“除依法应当退赔的外”？

《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。对该句中的“除依法应当退赔的外”，要从以下方面把握：

首先，经营者违法销售产品及违法提供服务取得的货款、服务费，属于违法所得中依法应当退赔的，在退赔后不再计入违法所得中没收。例如，食品、药品经营者依据《食品召回管理办法》《药品召回管理办法》规定，召回不安全的食品、药品时，退回的货款，不再计入违法所得中没收。另外，经营者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》，就不符合质量要求的产品或者服务，向消费者退回的货款、服务费，也不再计入违法所得中没收。

其次，要注意，退赔期不是无期限，而是有合理期限。因为目前未建立由有关的合法组织对行政处罚案件中应退赔但未退赔违法所得款项暂行保管的机制，所以，超出一定期限未能退赔的，还是要作为违法所得没收。合理期限之后，到作出行政处罚决定时，因退款对象联系不上等原因没有退还的款项，仍要计入违法所得中予以没收。因此，本案中的违法所得计算，应当按扣除退回货款560元后计算，违法所得应当为3640元（4200元-560元）。

最后，实际工作中有可能存在分歧和争议的是，违法行为发生后，

由于违法行为而导致消费，民事损害赔偿金是否应从违法所得中扣除？是违法当事人因实施违法行为而应当依法赔偿款项，并不是违法当事人实施违法行为所取得的收入。笔者认为，由于不是当事人实施违法行为取得的收入，故在没收时不应从违法所得中扣除，但符合主动减轻违法行为危害后果的，应当作为从轻行政处罚的裁量因素考量。

来源：玉溪市农业农村局