2016年11月7日，益普公司向普湾管委会提交《关于履行的请示》，要求继续履行《框架协议》。 2016年11月14日，普湾管委会对益普公司作出《关于解除的通知》。2016年11月17日，益普公司因不服该通知的内容，向普湾管委会提交《关于纠正违法违约行为继续履行的复函》。2017年3月8日，益普公司因普湾管委会对其前述复函未予回复，又向普湾管委会提交了《律师函》。

2017年7月12日，益普公司提起诉讼。要求撤销普湾管委会作出的《关于解除的通知》；判令普湾管委会继续履行未调整的行政区划部分范围内的城市管道燃气投资及运营的行政合同义务；普湾管委会赔偿因不当解除合同义务给其造成的经济损失约计300万元。二审审理期间，益普公司放弃本案中对普湾管委会因解除合同义务给其造成经济损失约计300万元的补偿请求。

（二）审理要览

1.双方主张

益普公司主张：1、《框架协议》中没有解除《框架协议》的约定。其中3.7条的约定是“投资经营权的取消”情形，而不是当“区划调整”时普湾管委会具有单方解除《框架协议》的权利的约定。2、解除《框架协议》的通知违法，应当予以撤销。行政区划的调整并没有改变《框架协议》双方的权利义务关系，在相关的行政区划中普湾管委会仍然是具有特许经营权管理权的行政机构，普湾管委会解除《框架协议》无事实依据，违反信赖保护原则。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，应以民事法律规范判断普湾管委会是否具有解除《框架协议》的权利。4、依照《行政诉讼法》第七十八条的规定，赔偿损失。

普湾管委会主张：1、《框架协议》未实际履行。2、益普公司的起诉已经超过了起诉期限。3、本案可适用民事规范，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，普湾管委会依据《框架协议》的约定解除协议。

2.审理经过

本案经大连市中级人民法院一审，作出（2017）辽02行初136号判决，后双方上诉，由辽宁省高级人民法院二审并作出（2018）辽行终1492号判决，判决撤销一审判决，撤销普湾管委会《解除协议通知》，责令普湾管委会继续履行《框架协议》。普湾管委会不服终审判决，向最高人民法院申请再审，最高法作出（2019）最高法行申5397号裁定，认为益普公司的诉讼请求为判令普湾管委会继续履行未调整的行政区划部分范围内的城市管道燃气投资及运营的行政合同义务，但二审判决责令普湾管委会继续履行《框架协议》，超出了益普公司的诉讼请求，指令辽宁省高院再审，辽宁省高院再审后作出(2020)辽行再18号判决。

辽宁省高院再审判决认为，《框架协议》中因区划调整而终止特许经营权的约定与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定相抵触，应当属于无效条款。普湾管委会根据无效条款解除特许经营协议，显属不当，应予撤销。并判令普湾管委会继续履行未调整的行政区划部分范围内的城市管道燃气投资及运营的行政合同义务。

三、争议点解读

【争议焦点1】本案是否已超过起诉期限

1、普湾管委会观点

特许经营协议的解除通知于2016年11月14日作出，益普公司2017年7月12日提起诉讼，已超过6个月的起诉期限。

2、法院观点

2016年11月14日，普湾管委会对益普公司作出《关于解除的通知》，该通知 并没有告知益普公司可以通过诉讼解决争议。根据当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条的规定，对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定： “行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但 从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。” 故益普公司于2017年7月12日提起本案诉讼，没有超过法定的起诉期限。

【争议焦点2】特许经营协议是否应继续履行

1、普湾管委会观点

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”因此本案可适用民事规范，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，普湾管委会依据《框架协议》的约定解除协议。

2、法院观点

辽宁省高院认为：

首先，大连市人民政府作出区划调整，但该区划调整区域并非《框架协议》中涉及的全部区域，尚有一部分区域仍然属于普湾管委会管辖。普湾管委会将仍然属于普湾管委会管辖区域的特许经营权一并解除，显然系对《框架协议》中“区划调整”条件的误读。

其次，根据《框架协议》3.7条约定，是否有解除协议的“必要性”也是衡量解除《框架协议》的条件之一。《框架协议》属于民生类市政公用事业特许经营协议，该类行业存在投资大、投资周期长、回报慢、社会敏感度高等特点，此类协议多为中长期协议，保持协议的稳定性有利于维护企业利益，保障民生。且益普公司在签订《框架协议》后进行了管网等基础设施建设的大量投入，也没有违反相关法律、法规、规章的规定，解除《框架协议》势必会给用户和企业带来不良影响和损失。因此 解除《框架协议》既不符合《框架协议》中有关“必要性”的约定，也有失诚信政府的形象。

第三，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”第三十四条第二款规定： “行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。” 《框架协议》3.7条中关于区划调整属于终止协议情形之一的约定与上述规定相抵触，应当属于无效条款。普湾管委会在规章明确规定行政区划调整不得影响特许经营协议履行的情况下，仍然适用《框架协议》中无效条款作出的《关于解除的通知》，显属不当，应予撤销。

最高法院并未对辽宁省高院的上述观点提出反对意见。

四、分析及启示

1.关于起诉期限的问题

本案中，普湾管委会在作出《关于解除的通知》时，没有告知益普公司可以通过诉讼解决争议，法院据此认为应属于《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定的情形，即未告知诉权或者起诉期限的，起诉期限自知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算最长不得超过2年。

值得注意的是，益普公司于2017年7月12日提起本案诉讼，起诉时最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）尚未施行，故法院根据此前的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2000〕8号）中的规定判断起诉期限最长不超过2年。但依据现行的法释〔2018〕1号司法解释第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的规定，起诉期限最长不得超过一年。

综上，我们建议政府方在在执法过程中应当严格依法行政，作出任何行政行为时，都应当依照法定程序进行，并履行相应的告知义务，以避免发生不利后果。

2.关于规章的适用及行政协议条款效力问题

本案中，法院从三个方面论述政府方终止协议履行的行为应当撤销，一是所谓的“区划调整”仅涉及协议中的部分区划，仍有部分区域属于政府方管辖范围，据此解除全部协议显然不妥；二是简单粗暴地解除协议既不利于维护企业利益、不利于保障民生，也有损政府形象，缺乏“必要性”；三是协议中有关区划调整属于协议终止事由的约定，与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中“行政区划调整……不得影响特许经营协议履行”的规定抵触，应属于无效条款。

我们赞同法院观点。对于行政协议效力，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形并结合原《合同法》第五十二条，现《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条等规定的内容进行综合的审查判断。至于合法性判断是否包括行政法规以下的规范，实务中存在争议。¹ 有学者认为，对行政协议进行合法性审查，要审查行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律、法规或者规章的依据根据。² 也有学者认为，不得因为效力层级不高，就否认其对行政机关自身的约束作用。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。³ 我们认为，既然《行政诉讼法》第六十三条明确规定“人民法院审理行政案件，参照规章。”那么在规章有相应规定的情况下，就应当适用其规定。司法实践中适用规章的判例也不鲜见，特别是在涉及拆迁补偿协议的某些案件中。⁴ 本案中所涉及的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》属于部门规章，因此在判断行政协议条款合法性时应当适用。

另一个问题在于，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》于2015年6月1日起施行，但本案所涉的《框架协议》签订于2012年1月。根据《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中所适用的规定为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十四条“行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行”的规定，该规定显然对特许经营者有利，属于不溯及既往的例外情形，因此在审查《框架协议》合法性时可溯及既往地适用施行在后的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十四条。

通过对本案的分析，我们认为，对于行政协议及其条款合法性的审查，需要适用与其相关的法律、法规或者规章，甚至不排除适用效力层级低于规章的行政规范性法律文件的可能，与民事领域的合同效力审查存在明显的区别，这是由行政诉讼的特殊性决定的，这种特殊性对投资人和政府方都提出了更高的要求。因此，为稳妥起见，我们建议，各方在签订行政协议时，应持审慎态度，避免协议条款与法律、法规、规章或其他规范性文件冲突，以防范合规风险。

注：

¹ 陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015年第4期。

² 梁凤云：《论行政协议案件适用合同法的问题》，《中国法律评论》2017年第1期。

³ 江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法》2016年第34期。

⁴ 如：（2020）最高法行申12016号、（2020）最高法行申12428号、（2020）最高法行申8734号等。

团队介绍：

黄华珍

法学博士

黄华珍，法学博士，北京德恒律师事务所合伙人，国家发改委和财政部PPP（(Public-Private Partnership）法律专家库双库专家，中国保险资管业协会法律专家组成员，中国行为法学会理事，商法A-LIST法律精英，《亚洲法律杂志》ALB“2020年中国十五佳律师新星”。

黄华珍律师团队专注于投融资法律服务，先后为国家开发银行中国人寿保险公司、中国平安集团等大型金融机构和中国建筑、中交建、中国铁建、中国铁工、中国中冶等大型建筑企业的数十个大型基础设施投融资项目提供法律服务。

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