三、“借新还旧”的司法裁判规则

（一）构成要件的司法裁判

1.一般认定

“借新还旧”合同成立的要件构成为：第一，借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为；第二，金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。然而，由于借贷资金的形式流转与其真实目的并非完全统一，其真实目具有相当的隐蔽性，因此司法裁判对于其主客观的认定标准呈现了从“严格”到“宽松”的趋势。

最高人民法院关于南昌市商业银行象南支行与南昌市东湖华亭商场、蔡亮借款合同担保纠纷案请示的复函》[2003]民监他字第6号载明：“南昌市东湖华亭商场与南昌市商业银行象南支行在《借款合同》中约定，贷款用途是购买酒与饮料，并非以贷还贷。华亭商场与华亭公司均为独立的企业法人。华亭公司偿还与象南支行的旧贷后，象南支行又向华亭公司发放新贷，属于另一法律关系，不宜将华亭商场与华亭公司之间资金流转行为推定为以贷还贷”。

最高人民法院在[2005]民二终字第162号案件中认为，债权人与债务人在刚还完旧贷，又向该债权人借款并且借款数额与旧贷的借款数额相同，便主张其为“借新还旧”，系对“借新还旧”概念的理解错误。（注释③）

“借新还旧”顺应新的经济形势产生了不同于传统构成的新变种，司法裁判从利益平衡的角度也进行了相应的尺度调整。例如，江苏省高级人民法院(2013)苏商申字第243号的裁判观点认为：综观资金流向，旧贷、还贷以及再贷款用于归还旧贷系一个完整的过程，每个环节的时间紧密衔接，前后两笔贷款亦均发生在借款人红蚁王公司与贷款人饮泉信用社之间，其中虽有东县中小企业互助协会过桥资金的介入，但并未改变借款人用新贷还旧贷的实质，最终认定“借新还旧”成立。

最高人民法院在（2011）民提字第321号案件中虽然回避了该案是否构成“借新还旧”的事实认定，但二审法院即河南高院则认定贷款未供借款人实际使用，而是经过借款人向关联企业拆借、还贷、再放贷等多次流转操作，手续变换，以技术性手段将旧贷变为新贷，旧贷和新贷之间存在明显的传递延续关系。

浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第915号案件中，许某以新贷偿还魏某的旧贷，同时魏某以新贷偿还许某的旧贷，虽然从形式上看不符合“借新还旧”发生在同一借贷主体的要件事实，但实质上是利用技术性手段达到“借新还旧”的目的。

综观上述裁判观点可见，虽然资金流转的真实目的具有隐蔽性，但司法裁判的精细化发展足以不断探究其资金流转的真实目的，且符合金融监管“实质大于形式”的趋势。

2.没有真实的资金往来，不构成“借新还旧”（2010年）

《中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨城镇建设综合开发公司、中房集团哈尔滨房地产开发公司、哈尔滨房屋土地综合开发公司借款合同纠纷案》［最高人民法院（2010）民二终字第83号］一案中，最高人民法院认为，“借新还旧”的认定，除了审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。案涉“借新还旧”行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理，但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，因此旧贷仍然存在没有形成新贷。根据《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案因各方均未实际履行主要义务，故“借新还旧”行为不成立。

（二）新贷与旧贷系同一保证人的情形下，保证人不得以借贷双方未告知其“借新还旧”用途为由而免除保证责任（2001年）

在《中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同上诉案》［最高人民法院（2001）民二终字第55号］中，最高人民法院认为，1994年12月20日，保证人航空供销西北公司为航天供销西北公司的820万元借款提供了连带责任保证，其在出具给工行营业部的《借款保证书》中明确承诺： 只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。在借贷双方履行820万元借款合同时，虽然借款人航天供销西北公司未将820万元用于“购买材料”，而是归还了此前其欠工行营业部的820万元借款，但此“借款用途”的改变，并未增加保证人承诺的保证金额，且属于保证人所接受和认可的变更内容，并不违背保证人当初的真实意思表示。因而，即使借贷双方未将“820万元用于归还旧贷款”告知保证人，亦不能认定此“变更”对保证人构成了欺诈。（注释④）

该判决是直接适用担保法司法解释第三十九条第二款规定的结果，该判决的逻辑在于“借新还旧”系对原借款用途的变更，而非产生了新的债权，并未加重同一保证人的负担，因此认为“保证人航空供销西北公司两次为同一笔贷款提供连带保证责任，其保证责任不应免除”。

（三）新贷与旧贷系不同保证人的情形下，贷款银行应举证证明保证人明知或应当知道“借新还旧”用途的，否则保证人对新贷不承担保证责任（2006年）

最高人民法院在《中国工商银行股份有限公司成都锦江支行与同人华塑股份有限公司、兰宝科技信息股份有限公司借款担保合同纠纷上诉案》[（2006）民二终字第211号]中认为，“通常情形下，汇源光通信公司有理由相信借款合同和相关票据载明的“购原材料”、“流动资金周转”的贷款用途，除非有证据证明债权人工行锦江支行在签订担保合同时已经明确告知以贷还贷的事实，在以新贷还旧贷而新增加担保人或前后两份贷款合同不是同一个保证人的情况下，实际增加了担保人的负担。因此除非担保人完全出于自愿，否则不承担相应的民事责任。因此，贷款银行应当举证证明对以贷还贷已经作出了说明，或担保人知道或应当知道以贷还贷仍提供担保，否则，其应承担举证不利之后果。”

该判决是直接适用担保法司法解释第三十九条第一款规定的结果。新贷与旧贷系不同保证人的情形下，银行应当举证证明保证人明知或应当知道“借新还旧”用途，否则贷款银行应承担举证不利之后果。该判决的逻辑在于新贷保证人的加入，实际上免除了旧贷保证人的保证责任，借贷双方向新贷保证人隐瞒了“借新还旧”的实际用途，很可能致使新贷保证人的担保违背其真实意思。

（四）新贷的本质系旧贷的一种特殊形式的展期（2008年）

中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》中［（2008）民二终字第81号，公报案例］，最高院的裁判观点认为：“借新还旧”系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期。

（五）“借新还旧”的本质是“对旧贷的展期”抑或是“变更借款用途”？（2011年）

《中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》［最高人民法院（2011）民提字第321号］一案中，最高人民法院认为，鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在借款人将贷款用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的用途，也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。

本案中，最高院回避了“借新还旧”的事实查明及其认定，以“收回再贷的行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案认定保证人的保证责任”为由“对上述事实不予审查”。再者将本案归纳为借贷双方对借款用途的变更，且依约无须经保证人同意，因此保证人仍应承担保证责任。

对于本案的裁判笔者略有不解（注释⑤）：一方面，本案二审法院即河南高院查明了案涉资金的流转并据此认定了案涉贷款实质上属于“借新还旧”的事实。“借新还旧”一旦成立，一方面就应直接适用担保法司法解释第三十九条之规定，而法院就应进一步审查“新贷与旧贷是否为同一保证人”的基本事实，债权人要么举证证明“新贷与旧贷为同一保证人”，要么举证证明“保证人知道或应当知道借新还旧用途”，否则应承担举证不能的后果。另一方面，本案若依据最高人民法院（2008）民二终字第81号的裁判逻辑即“借新还旧”系对旧贷的展期，那么结合案涉《保证合同》的约定，借贷双方协议展期则应征得保证人的同意，否则保证人可以据此不承担保证责任。综上，最高人民法院（2011）民提字第321号的裁判不知何故另辟蹊径，回避了本案最基本的事实问题。

（六）保证合同对借款用途未加限制的，应认定保证人同意“借新还旧”；“流动资金”的借款用途包含“借新还旧”。

最高院在《关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示与答复》中指出，“保证人在保证合同中对于借款用途未加限制的，应当认为其自愿放弃以特定借款用途作为免除保证责任条件的权利。在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示”。该案的主要事实为借款人先向保证人提供保证合同样本，保证人在该保证合同上盖章，填写日期，但未填写借款用途。后借款人与贷款人签订借款合同，约定借款用途为“借新还旧”，并实际以新贷偿还了旧贷。（注释⑥）

最高院在（2007）民二终字第33号一案中认为“借新还旧”符合约定的“流动资金”用途，理由如下：企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。

（七）“借新还旧”抵押担保责任的法律适用及裁判

抵押作为保证担保以外的物的担保方式之一，“借新还旧”的担保人责任如何适用法律呢？最高人民法院（2007）民二终字第33号和浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第915号案件的司法裁判观点均认为“借新还旧”中抵押担保责任的承担可比照适用保证的规定即担保法司法解释第三十九条之规定。然而，由于抵押担保涉及物权效力、抵押登记等问题，因此与保证责任的适用仍存在一定的差异。

新贷与旧贷若由不同的抵押人提供担保的，显然抵押权人应重新与抵押人签订抵押合同并重新办理抵押登记手续。新贷与旧贷若由同一抵押人提供一般抵押担保的，抵押权人是否需要重新签订抵押合同并重新办理抵押登记呢？（注释⑦）

根据《物权法》第一百七十七条之规定，一旦被担保的主债权消灭，那么担保物权也随之消灭。可见，若认为旧贷与新贷并非同一笔主债权，则新贷重新签订抵押合同并办理抵押登记系应有之义，否则新贷将可能面临抵押权落空的风险。最高院在利群公司与大地公司抵押权纠纷上诉案（注释⑧）中即持同样的观点：“借新还旧”的本质系旧的债权消灭、新的债权产生。尽管抵押物还是原有的物，在法律上仍是原抵押权消灭和新抵押权设立的两个法律行为。因此，即使新贷与旧贷系同一抵押人，仍要将新贷与旧贷视为两笔债权，并据此履行原抵押权消灭和新抵押权设立的两个法律行为。

四、结语

近年来，“借新还旧”的案件数量逐年递增，一方面说明金融机构在“借新还旧”的合规性方面尚存在软肋，另一方面也说明“借新还旧”不当导致的不良逐年释放。司法裁判对于金融机构的“审慎”义务认定标准趋严，因此金融机构更应严格规范“借新还旧”的审批流程、风控措施，科学准确进行贷款风险分类，完善责任追究制度及考核机制等。（注释⑨）

注释：

①2007年7月3日中国银监会在《关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》中将《不良贷款认定暂行办法》列入不适用的规章和规范性文件目录，宣布不再适用。

②通知已于2014年被废止。

③天津迎宾广场有限公司与中国农业银行天津市河北支行及天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司、天津市飞龙汽车客运有限公司、天津国际游乐港客运有限公司、天津市盛发商厦有限公司，魏立明借款合同纠纷案，《最高人民法院商事指导案例·借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第318～323页。

④最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书（2003年）》，人民法院出版社2004年版，第75～80页。

⑤当然，笔者仅通过判决文书不能穷尽或再现本案的审理细节，看法难免偏颇，但从探讨主旨的结构完整性和逻辑性考量，笔者无法略过本案的评述。

⑥仲伟珩：《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第51辑，人民法院出版社2012年版，第206～212页。

⑦若系最高额抵押，则新贷只要符合“债权确定期间”以及“最高额”的范围，则无需另行签订抵押合同或办理变更登记。

⑧刘高：《如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第56辑（2013.4）第115-117页。

⑨个案千变万化，笔者的评述难免以偏概全，欢迎各位斧正。

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