文/孙宏涛（上海以恒律师事务所兼职律师、华东政法大学经济法学院副院长、华东政法大学保险法研究所所长、中国保险法学研究会理事) 王莉丽 高伟丽

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思考问题：

1、6·17万科董事会决议的合法性

2、华润与宝能在6·17董事会上是否为一致行动人

3、关于宝能收购万科中的相关问题

一、万科董事会的决议是否有效？

（一）基本案情

2016年6月17日，万科公司召开第十七届董事会第一次会议，讨论“拟发行股份购买深圳市市地铁集团有限公司资产重组预案”。万科公司董事共11名，投票过程中，董事张利平称“存在利益冲突”要求回避，随即万科公司直接认定其存在“关联关系”而使用《万科企业股份有限公司章程》第152条规定，即应回避表决的情形。张利平在董事会会议结束后，提交了“回避”的声明。2016年6月17、18日，万科公司在H股及A股分别作出公告：董事会决议以7名董事投赞成票、3名董事投反对票、0票弃权，通过了发行股份购买资产的预案。

（二）相关法律依据

1、《中华人民共和国公司法》第22条第2款：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

第48条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

第124条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。

第216条：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

2、《万科公司章程》第137条第2款：制定公司增加或者减少注册资本的方案必须由董事会2/3以上的董事表决同意。

第152条第2款：公司董事与董事会决议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。

（三）评析

第一，关于《万科公司章程》中关于回避制度的规定效力问题。由于《公司法》第48条规定，董事会的议事方式和表决程序，除了本法规定外，可以由公司章程进行规定。因此，《万科公司章程》可以自行规定其董事会议会方式、表决程序。笔者认为，“回避”属于表决过程中的一项重要环节，因此回避制度可以视为表决程序中的一项规定。《万科公司章程》的规定并未超出《公司法》的规定，是有效的。

第二，就张利平是否为关联关系人的问题分析而言，万科公司此次会议旨在“拟发行股份购买深圳地铁资产重组预案”，若董事张利平为关联关系人，则其与深圳地铁之间必须存在关联关系，方属法定回避情形。张利平提出理由是：“黑石与万科为利益关联者，作为黑石的高层，我不太合适参与董事会的表决。”然而，依据《万科公司章程》第152条第2款之规定，本次所涉企业为万科与深圳地铁，首先，张利平与深圳地铁之间不存在公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的关系；再者，黑石集团亦无项目涉及深圳地铁，张利平更不可能存在使深圳地铁利益转移的事项。相反，其作为万科公司的独立董事，更有权利与义务对此次预案提出建议。因此，张利平的回避理由不符合法律及公司章程的所定情形，属于违法回避。不过，张利平的行为亦让人能以理解，此次“深圳地铁事件”系万宝之争的战役之一，其可能不想得罪二者，从而选择了逃避，当以弃权视之。

第三，关于本次董事会的决议效力问题。依据《万科公司章程》之第137条第2款之规定，本次决议应取得董事会2/3以上的董事表决同意。既然章程中表述即为“董事会2/3的董事”，而非“出席会议2/3的董事”，依照文义解释，分母应为全体董事成员人数。该次表决中，11名董事成员仅有7名表示赞成，并未达到章程所要求的比例，故该决议并未通过，股东可以请求撤销上述决议。

二、华润与宝能在6·17董事会上是否为一致行动人？

（一）相关法律依据

《上市公司收购管理办法》第83条：本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

（二）评析

在6·17董事会会议决议过程中，华润集团与宝能集团都对某些决议事项表示反对，但并无相关证据证明两者有一致行动的意思联络或此前进行过协议。因此，仅就此认定二者为一致行动缺乏法律依据和证据。

三、宝能收购万科中的相关法律问题（是什么，为什么，启示）

（一）历史背景

万宝之争已近一年，2015年宝能系对万科的股份购买累计举牌三次，动用资金约240亿元；在2016年万科一复盘，钜盛华再次加码，目前持有万科总股本的25%。

在新华社对宝能当家人姚振华的采访中，其表示：“我们投资万科既是去年股灾时响应国家号召的救市行动，又是‘新国十条’背景下保险资金对接实体经济的内在要求。我们投资万科股票是希望分享投资回报，做万科的战略投资人。经测算，万科对深圳地铁增发后，现有股东的权益将被摊薄约5%。”然而万科掌门人王石则认为：“我刚开始接触姚振华时，他说宝能是想做财务投资者。但明显宝能是想控制公司，做一些‘想做的事’。”

另有消息透露，姚振华曾于深圳以每小时1万人民币的咨询费聘请并购专家研究万科公司的章程，寻找其中漏洞，为其分析是否能顺利收购万科。

常言道，许多事情都不是空穴来风。宝能投资万科也许初衷是真想成为战略投资者，然而时移世易，新的商机出现，宝能转而调整战略收购万科也是无可厚非的事情。从一系列消息分析，笔者认为，如今的宝能对收购万科的目的已日益明显，绝非战略投资者这么简单。

（二）宝能为何要收购万科？

宝能收购万科的原因至少有二：第一，就公司长远计划而言，万科是中国地产的“一哥”，世界住宅地产的“一哥”，其知名度和关注度奇高，是集万千宠爱于一身的“白富美”。而宝能系以宝能集团为核心，通过相互持股形成控制。宝能集团成立于2000年，成长迅速，相当于一夜之间崛起的暴发户。虽然资金雄厚，但是基础与实力远不及万科。若宝能收购万科，且不说能有多少资金涌入，光是地产行业就可以直接铺平前行的道路，免去进入市场的成本。因此，宝能收购是百利而无一害。其次，就现实而言，宝能系持有万科达到总股本的25%，其需要收购万科的资金似乎只有咫尺之遥。如此蹦一蹦伸手即可摘着的大苹果，何乐而不为呢？

（三）股东大会决议是否有效？董事会成员尤其是在重要高管能否随意罢免？

6月26日，宝能系提议召开临时股东大会，罢免包括王石、郁亮等在内的董事、监事，万科股权之争骤然升级。姚振华认为：“我们作为万科的第一大股东，投入最多，迫切希望万科能够健康发展。但本届董事会无视股东利益行事，强行要引进深圳地铁，我们这才提议罢免董事会和监事会，符合条件的人选依然可以通过选举重回岗位，这并非是外界所说的‘血洗’董事会。”王石：“宝能在资本市场兴风作浪不是个案，举牌过南玻A、韶能股份等公司，都是强行进入，然后改造董事会。宝能成为大股东才几个月，就要罢免整个董事会、赶走整个管理层。他们真有能力管好这家公司吗，这像一般投资者的想法吗。”

根据《公司法》第一百零五条：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

但《万科公司章程》第九十七条与第一百二十一条规定，万科董事由股东提名。股东可以随时更换董事，无论是否任期届满。

因此，《万科公司章程》并未违反《公司法》的规定，宝能系要求罢免董事、监事的提议也是有理有据。这样一来，万科创始人王石则对公司的董事会失去控制权，全权交由股东来决定。想来，此章程的初衷是为了约束董事、监事以及高管履行对公司的忠实义务，做到尽职尽责，以防出现腐败的管理层。但是王石万万没想到，宝能系竟是利用这一点，将自己一手建立的万科高层来一场“大换血”。这样的章程规定，有利有弊，或许正是因为此章程，万科才能在短短的时间内强大起来。但是也是这样的章程，使得王石如今陷入“为他人作嫁衣”的窘境。

（四）宝能系收购万科的资金从何而来？前海人寿的资金运用是否妥当？

据机构测算，宝能系此次收购万科股份累计约花费400亿元。在宝能系举牌万科的资金中，自有资金甚少，除来自银行信贷、债券、股权质押等传统资金来源外，还有通过券商收益互换、资产管理计划等筹集的杠杆资金。

此外，有消息称，此次宝能系收购万科股份的一大资金来源是前海人寿，而前海人寿的主要资金则来源于海利年年、聚富产品两款万能险。

《保险法》第106条之规定，保险公司的资金运用限于银行存款；买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；投资不动产；国务院规定的其他资金运用形式。

《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》第12条：保险机构投资者的股票投资可以采用下列方式：

(一)一级市场申购，包括市值配售、网上网下申购、以战略投资者身份参与配售等；

(二)二级市场交易。

第13条：保险机构投资者持有一家上市公司的股票不得达到该上市公司人民币普通股票的30%。

《保险资金运用管理暂行办法》第9条：保险资金投资的股票，主要包括公开发行并上市交易的股票和上市公司向特定对象非公开发行的股票。

根据保监会发布的《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》第12条、《保险资金运用管理暂行办法》第9条等规定，保险公司的保险资金可以投资公开发行并上市交易的股票，可以通过一级市场申购，也可以通过二级市场交易，但是所持一家上市公司的股票不能占该公司人民币普通股票的30%。前海人寿在法律允许的比例范围内，购买万科股票，成为万科的股东，于法有据。故前海人寿此举不仅符合法律规定，也有利于投保人的资产保值增值，合法合理。

（五）华润的角色

如今万宝大战已是硝烟四起，而华润亦持有万科的大量股份，却对于这股权之争默然观望。有许多消息认为，由于华润与宝能同时否决了万科2015年的董事会、监事会年度报告，故而华润与宝能为一致行动人。然而对于此种论断仅依表象推测，却并无具体证据加以佐证。在空口无凭的情形下，对二者此种缄默却一致的行为不大好妄下定论。

（五）万宝大战带来的启示

第一，从公司治理的角度来看，公司治理的不断改善是公司成长的一大挑战。后续险资比传统地产资本更具有优势，千里之堤毁于蚁穴，无数经年的险资累积能吞下一个庞大的企业集团。

第二，从法律的角度来看，公司章程是公司的宪法，决定公司的成立是否顺利，营运是否稳健，成长是否迅速。既要规范公司的日常管理，又要切实掌握公司的控制权，切莫为他人做嫁衣裳。

第三，从证券市场的角度而言，各路金融专家均认为万科的股票市值已是超出其实际的价值，万科股票适合短期投资者高抛低吸，但并不适合长期投资者对其报以太多的希望。无论万宝大战的结局如何，大佬们的收益如何，作为中小投资者，要慎重跟风买卖。正如财经评论员朱雁峰先生所言：“除了万科，还有许多更好的股票。没有其他更好的股票，我们还有诗和远方。”毕竟，证券市场的稳定才是最重要的，在这场万宝对战中，切不可让再中小投资者成为大佬们争名夺利的炮灰。

孙宏涛简介：

上海以恒律师事务所兼职律师，民商法学博士，经济法学博士后，硕士生导师，目前担任华东政法大学经济法学院副院长，中国保险法学研究会理事，上海市金融法学研究会理事，上海市中青年保险学术理论研究委员会委员，上海市保险学会法律专业委员会委员，上海市法学会“保险法青年论坛”组委会主任，华东政法大学保险法研究所所长、华东政法大学企业法律风险管理研究所副所长。

实习编辑/王林