原创 郑重 冯锦祥 上海市法学会 东方法学

郑重

广州海关缉私局纪检监察处副处长

冯锦祥

广州海关办公室四级调研员、中南大学计算机学院博士研究生

要目

一、问题的提出

二、适用洗钱罪时应厘清的问题

三、当前司法裁判显示出来的特点

四、对策和解决路径

在司法实践中，将洗钱行为认定为走私犯罪共犯的现象仍然存在，以致打击洗钱行为的力度和精准度不够，不能对洗钱犯罪行为形成强有力的威慑。通过研究相关案例探讨洗钱罪的认定标准，对并案侦办走私犯罪与洗钱犯罪进行尝试性构建，试图寻求司法实践中认定、打击洗钱犯罪行为的路径。

洗钱作为一种将犯罪所得加以隐瞒掩饰，使之“合法化”以阻碍监管和查缉的犯罪行为，在现实中与走私犯罪常常同时发生。需要在对洗钱罪的基本概念、法律修订情况、量刑规定进行分析的基础上，厘清洗钱罪与其他犯罪行为的区分，结合实际司法裁判案例，探讨与走私犯罪相关联的洗钱犯罪行为的认定标准，结合实践摸索构建相关证据体系，并提出针对性建议。

一、洗钱罪内涵演化

洗钱是掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗等7种犯罪所得及其产生收益来源和性质的行为。一般情节处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，同时单位可以成为本罪名犯罪主体。该罪名具较为很明显的时代特征，其涵盖范围和认定标准随着社会和经济形势发展不断丰富演化。

上游犯罪逐步增加

洗钱罪于1997年被纳入刑法，当时将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等3类犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。此后根据社会和经济形势发展，于2001年将恐怖活动犯罪、2006年将破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪先后增列为洗钱罪的上游犯罪，还增加了“协助将财产转化为有价证券”的犯罪行为方式，至此洗钱罪上游犯罪一共达到7种。

该罪名认定标准调整情况

《刑法修正案（十一）》针对以往反洗钱司法实践中对主观方面要求过高导致难以认定犯罪行为等方面的问题，对该罪名认定标准进行了较明显的修改，主要体现在：

1.放宽了主观故意的认定限制

只要求对上游犯罪客观事实有认识，不要求对行为性质的明确认知。即犯罪嫌疑人对违法活动知晓或应该知晓即可，不要求明知该活动是走私犯罪。

2.二是确认了“自洗钱”行为的可罚性

修改后的法条删除了“提供”“协助”等表述，不再认为洗钱罪是上游犯罪的从属行为。毒品犯罪、走私罪嫌疑人，为掩饰、隐瞒非法所得及其产生的收益的来源，通过转换、转移等方式企图阻断涉案资金、财物可追溯性的，可以单独认定触犯洗钱罪，并与其所犯上游罪名（如走私罪等）数罪并罚。

3.对“地下钱庄”的犯罪行为加强规制

将原“其他结算方式协助资金转移”修订为“其他支付结算方式转移资金”，首次将“支付”行为也列入了规制范围，提高了地下钱庄洗钱犯罪的针对性。

4.与国际接轨变为“双向”打击

原有规定仅关注“协助将资产汇往境外”的犯罪行为，只对单向违法向境外转移资产进行打击。法律修正后，将“跨境转移资产”作为洗钱犯罪的方式之一，代表资产非法进境、出境的双向（多向）行为均可能被以洗钱罪追诉，此作法进一步与国际反洗钱工作模式接轨。

5.提高了财产刑上限

删除了原法条关于罚金为“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”的上下限制描述，修改为“并处和单处罚金”，实行无限额罚金制。

进一步明确了量刑规定

明确洗钱数额在十万元以上的，或者洗钱数额在五万元以上，且具有多次实施洗钱行为的；曾因洗钱行为受过刑事追究的；拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；造成重大损失或者其他严重后果等情形之一的，可以认定为“情节严重”：

二次以上实施洗钱犯罪行为，依法应予刑事处理而未经处理的，洗钱数额累计计算。地下钱庄实施洗钱犯罪，或者金融机构及其从业人员实施洗钱犯罪，可依法从重处罚。

二、适用洗钱罪时应厘清的问题

刑法的修正为缉私部门并案侦查洗钱犯罪提供了良好的基础，在办理相关案件时应注意厘清以下4点。

关于犯罪所得及其产生的收益

根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年5月11日）第10条规定：通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第312条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第312条规定的“犯罪所得产生的收益”。

因此，犯罪嫌疑人通过走私取得实际控制权、所有权的赃款、赃物应认定为犯罪所得；上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理而得到的增值部分，应认定为犯罪所得受益，上述赃款、赃物及增值部分均应认定为犯罪所得。

与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分

刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。洗钱罪的保护法益和规定的行为特点均被掩饰、隐瞒犯罪所得罪包含，两个罪名存在竞合关系。

两者的主要差别在于：一是违法内涵有差别。上游犯罪为走私罪时，虽然都有“转移、转换”等行为方式，但如果通过与合法资金混同、虚构买卖合同等方式，对犯罪所得及其收益的来源和性质进行隐瞒、掩饰，对司法机关追诉上游走私犯罪造成了障碍、妨害，应认定为洗钱罪。相对而言，如果只是持有、窝藏走私犯罪所得及其收益，并未对其性质进行掩饰的，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪较为恰当。如存在对走私等上游犯罪所得及其收益进行性质转换，掩饰其来源、性质的行为，则洗钱罪应作为特殊条款优先适用。

二是根据从一重原则适用。根据现行司法解释，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时又构成洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

与走私共同犯罪的区分

刑法第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。可见，当存在“通谋”的情况下，向走私分子提供银行账号或支付结算渠道等违法行为存在触犯2种罪名的可能，可从以下4点区分：

1.“通谋”发生的节点

应注意的是，通谋只存在于走私行为实施前的预备阶段或者实施阶段，不存在货物完成通关行为之后的“通谋”，事后知晓走私的具体情况，应视为嫌疑人对上游犯罪的“明知”，以洗钱罪追诉。

2.“通谋”的具体内容

对于嫌疑人在“事前”或“事中”参与对走私行为谋划的，也要按实际情况加以辨别。如果嫌疑人对货物低报伪报的方式、夹藏的方法、非设关地入境的路线、国内接收、转运、交付货物的细节等走私核心环节出谋划策，则其共同实施走私行为的主观意图较为明显，应以走私共同犯罪予以追诉。

但是，如果嫌疑人只在事前或事中参与了对提供账户、支付结算等方面的谋划，或虽知晓其他走私细节，但仅对支付、结算、提供账户环节提出意见，鉴于其主观故意主要体现在犯罪所得及其收益的掩饰上，应以洗钱罪追诉。

3.嫌疑人的行为所起的作用

应关注提供账户、提供支付结算渠道在走私行为中所起的具体作用。洗钱犯罪行为的主要作用是在对“犯罪所得及其收益”的掩饰上。言下之意，犯罪所得及其收益就已产生才会出现洗钱，不能本末倒置，出现洗钱成为获得犯罪所得及其收益前置条件的情况。

以进口环节为例，如果提供账户给走私分子向国外卖方预付货款等行为是货物入境、卖方向通关团伙或货主转移实际控制权、所有权的前提条件。在此情况下，犯罪嫌疑人协助走私分子对外支付款项时，走私的违法所得尚未产生，自然不能以洗钱罪追诉。

如果上述行为与货物入境、卖方向通关团伙或货主转移实际控制权、所有权并没有直接的前提关系，其主要作用是为走私所得提供转化、分配渠道，如货到付款、支付尾款、分配利润等，则应以洗钱罪追诉。

对于走私犯罪持续时间比较长，存在因账户滚动支付难以清晰界定支付款项与货物权利交接时间一一对应关系的情况。这时应特别注意通过微信、邮件、供述等证据证实走私货物订购、利润分配模式，要注意是否为全额预付，以利于准确判断行为性质。同时，需特别关注走私分子个人获利兑现方式，为洗钱罪追诉打牢基础。

如果提供账户的目的是为了走私分子收取国内销售款项、发放雇佣人员工资等，此类行为发生于走私货物进境后，将犯罪所得转化为合法形式，应以洗钱罪追诉。

4.分得赃款的情况

嫌疑人提供资金账户、支付结算渠道，是否按照与钱款的固定比例取得收益，是否获得了不合理数额的赃款，非法获益多少也是判定行为性质的重要依据之一。

关于“自洗钱”

刑法修改后，上游（含走私罪）犯罪分子实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益非法来源和性质行为的，不再作为关联行为被上游犯罪吸收，而是单独构成洗钱罪，数罪并罚。

目前比较常见的是：走私犯罪嫌疑人使用实际控制的他人银行卡收取犯罪所得；将赃款打入其他公司或自己实际控制公司的账户，与合法经营款项混合后再行提取；红油走私分子在自己控制的红油脱色点脱色，为走私柴油摆脱监管进入国内流通市场创造条件等。

三、当前司法裁判显示出来的特点

从公开的判决文书来看，2020年刑法修正后全国范围内关于洗钱罪的一审判决明显增长，达到189件（2019年82件），2021年为126件。其中上游犯罪为走私的判决书8宗，这些判决书反映出以下特点：

将非法收购走私货物的行为定性为洗钱

2020年5月至7月，佛山市南海人刘某杰因贪图便宜，在明知是走私柴油的情况下，仍向走私分子区某英（已被佛山市法院以走私罪判处有期徒刑）购买，以便供自己车队货车的日常使用。前后四次从区某英处收购红油共15吨交易价格为66500元，至被抓获前已通过现金支付的方式向区某英支付了21500元红油款，剩余红油款尚未支付。

2021年6月28日，南海区检察院以洗钱罪对刘某杰提起公诉，南海区人民认为，被告人刘某杰明知是走私犯罪所得而掩饰、隐瞒其来源和性质，其行为已构成洗钱罪，判处其有期徒刑。

该案中，被告人明知是走私货物而向走私分子直接收购，未到走私罪10万元起刑点，同时考虑到其行为主要是为走私货物提供了流入市场的渠道，将犯罪所得红油转换为现金形式，因此以洗钱罪追诉。

2021年12月，佛山市南海区法院还判决了李某朗洗钱案：李某朗在知道区某棉（另做处理）处有走私红油出售的情况下，为节省车队用油成本，先后六次从区某棉处购买走私红油约6吨，并以微信转账的方式共支付红油款28000余元。最终判处李某朗有期徒刑。

将为走私船舶介绍、提供卸货转运码头的行为定性为洗钱

2018年底，石某彪、杨某云、徐某等人计议共同出资至外海接驳走私白糖进境销售牟利。2019年1月15日至1月30日间，石某彪、杨某云等人，利用出资购买的“六航机06”船舶，先后3次组织出海过驳白糖并运至泰州境内码头卸货，偷逃应缴税款合计人民币1296万元。2019年2月14日泰州海关缉私分局现场查获了正在卸货销售的“六航机06”船舶。

犯罪嫌疑人李某飞明知石某彪等人走私，仍应石某彪要求先后两次介绍“安全码头”（即位于泰兴的过船港），以“工业砂”名义卸货、分运，从而为石某彪等人转移、销售走私白糖提供了便利，帮助掩饰走私白糖的来源、性质。经泰州海关关税部门核定，两次走私白糖合计偷逃应缴税款人民币7823883.37元。被告人李某飞非法获利9万元。

2021年11月11日，江苏省泰州市中级人民法院认为，李某飞明知是走私犯罪所得，为掩饰其来源和性质，协助将财产转移，其行为已构成洗钱罪，最终判处其有期徒刑并处罚金。

本案中，法院将李某飞的行为定性为洗钱犯罪，笔者认为体现出了目前检法对掩饰犯罪所得来源和性质等行为加强打击力度的倾向。

将代为售卖走私货物的行为定性为洗钱

2021年1月至3月，王某明、王某仕、张某共同出资，多次从越南走私进口活体牛（禁止进口货物），2021年3月19日下午，被告人王某涛明知是王某明等人走私的活体牛，仍驾驶小型货车拉运4头走私活体牛往富宁县城转卖，途中被查获。

2021年10月13日，云南省富宁县人民法院判决被告人王某涛犯洗钱罪，判处有期徒刑，并处罚金。

对为跨境电商对外支付走私货物款项的地下钱庄以洗钱罪追诉

2018年9月至2020年7月，珲春金角湾国际贸易有限公司、信禾国际贸易有限公司、海之润进出口贸易有限公司、信和实业有限公司以一般贸易或跨境电商方式，低报价格经珲春口岸进口帝王蟹、毛蟹等俄罗斯海产品、经黑河、满洲里等口岸进口葵花籽油、大豆油、面粉等俄罗斯农副产品

2018年5月至2020年7月间，被告人袁某、袁某有（“袁氏兄弟”地下钱庄）明知被告人赵某民、李某等人实施走私犯罪，通过控制他人144个银行卡，分别为被告单位珲春信禾国际贸易有限公司、哈尔滨信和实业有限公司、珲春金角湾国际贸易有限公司和珲春海之润进出口贸易有限公司提供资金账户，在一般贸易或跨境电商货物进口之后，向境外非法汇兑人民币33252198元。2021年5月31日，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院以洗钱罪分别判处袁超、袁凤有期徒刑并处罚金。

该案由长春缉私局珲春分局侦办，从了解到的情况看，在收集洗钱罪主要证据时，该局并未将主要方向放在核清“袁氏兄弟”地下钱庄每一笔走私款项对外支付的流水及一一对应关系上。主要原因有两个：一是地下钱庄控制了上百个账户，里面的资金来源不一，进行鉴别的工作量太大，二是袁氏兄弟在俄罗斯境内设有贸易公司从事经营，他们往往使用境外公司自有资金直接就地支付结算，境内款项不再对外付汇，因此也就没有对外转账流水。这样做袁氏兄弟即能收取一定比例的手续费，也能减少将国外经营获利转汇国内的汇兑费用。

因此，长春局将取证重点放在了洗钱上下游的兑账环节。主要书证包括：走私分子向地下钱庄转款的账户及记录、地下钱庄的《收付款账户明细表》等。主要言证包括：走私分子对洗钱犯罪行为的指认、洗钱嫌疑人的供述、向地下钱庄提供银行账户人员的证言等。通过以钱庄的记账明细为核心反映洗钱行为，通过国内汇款记录和口供予以印证，获得了当地检法的认可，成功起诉。

将为走私分子提供银行账户的行为定性为洗钱

2019年10月至12月期间，徐某等人为谋取非法利益，走私国家禁止进出口货物。徐某为了逃避打击而使用张某扬提供的中国农业银行、中国银行账户收取走私货物的费用。被告人张某扬明知徐某从事走私犯罪活动，仍然按照徐某要求为其专门申办中国农业银行卡供其收取走私款项，后在徐某1要求下将其自己的中国银行卡提供给徐某从事走私犯罪活动，被告人张某扬在徐某的安排、指示下，为其收取款项、进行银行转账、购物消费等非法活动，被告人张某扬协助掩饰、转移资金共计76万元（判决书未认定张某扬因此获取报酬）。

日照市岚山区人民检察院于2021年1月11日以洗钱罪对张某扬提起公诉，2021年2月4日岚山区人民法院以洗钱罪判处张某扬有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

本案体现了比较常见的向走私分子提供银行账户的情况，该账户被用于收款、转账、消费。收款（收取走私费用）是典型的走私行为兑现，通过他人账户收款造成了钱款与走私行为、走私分子无关的假象，转账和消费使犯罪所得进一步转换了存在形式，都起到了掩饰、隐瞒犯罪所得来源的效果，因此被认定为洗钱行为。

“自洗钱”犯罪行为的追诉

目前，对于自洗钱判决各地检法机关都在积极探索，已有判例主要反映犯罪分子将犯罪所得钱款转出至他人账户，实际控制其使用或另行分批转回等。缉私系统近期由南宁缉私局成功起诉了1宗自洗钱案，这也是广西首起上游犯罪为走私犯罪的“自洗钱”犯罪判例。简要情况如下：

2021年1月至6月，被告人林某燕、黄某恒等人从越南购买方斑东风螺，经中越边境非设关地走私入境销售牟利，案值2000余万元。为掩饰、隐瞒走私犯罪所得的来源和性质，林某柏受林某燕雇请使用个人银行账户收取走私货物销售货款并提现交予林某燕、黄某恒，金额共计1720万元（判决书未说明林某柏受雇获益的具体数额）。

广西壮族自治区防城港中级人民法院经审理认为，林某柏、林某燕、黄某恒均构成洗钱罪。其中林某燕、黄某恒的行为属于“自洗钱”行为。法院判决林某燕、黄某恒犯走私普通货物、物品罪、洗钱罪，数罪并罚，判处有期徒刑3年至11年，并处罚金50万至300万，同时追缴洗钱犯罪所得1700余万元。林某柏以洗钱罪被判决。

在走私案件中，经常会出现犯罪分子实际控制他人银行卡收取货款的情况，这种行为是犯罪分子刻意切割赃款和走私环节的关系，掩饰、隐藏起非法来源的具体体现。南宁局的案件为我们准确认定此类行为，包括为走私分子提供账户的对象行为提供了有益借鉴。

四、对策和解决路径

当前，检法机关对打击洗钱犯罪行为更加重视，走私作为洗钱的常见上游犯罪，缉私部门具有并案侦办洗钱犯罪行为的先天优势，特别是在走私分子具有对外支付、国内销售、收款等客观需要的情况下，我们的优势将更加明显。建议做好以下工作：

加强与检法沟通

洗钱罪自1997年业已设立，以前由于单独适用条件严格，在司法实践中相关犯罪行为往往被当作情节看待，因此可借鉴的案例较少。

2020年《刑法修正案（十一）》出台后各地虽已经开始实践，但是地方公安查办的较多，起诉和审判的主要是区检察院和基层法院，地级市检察院和中级人民法院的司法实践较为鲜见，这个层级的司法机关对该罪名法律适用的观点也不统一，地域差较为明显。

因此在并案管理洗钱犯罪初期，加强与检察院的沟通，介绍兄弟缉私局成功案例，在性质认定、证据结构、取证标准等方面得到指导非常重要。对具有类案示范意义的案件应争取检察院提前介入，共同推进对洗钱犯罪行为的并案侦办，尽快积累执法经验。

查办走私案件时加强对洗钱罪证据同步梳理

洗钱与走私为往往具有高度关联性，在相当多的情况下与走私货物的销售、赃款分配等利益兑现环节紧密相连，为走私犯罪的最终完成提供重要辅助。建议从情报经营阶段开始即对与走私关联的洗钱行为进行相对独立的线索梳理，在侦查阶段加强对洗钱行为证据的同步固定，注重发挥同一证据在不同罪名中的证明效力，发挥缉私工作打击犯罪行为的最大效能。

对洗钱罪的证据体系进行分类研究

建议从较为常见的案件破局，分类研究洗钱犯罪侦办重点，逐步建立成熟的证据体系。

1.以案件类型分类

（1）红油类：针对脱色环节，关注脱色点经营者对红油性质的认识，脱色的数量和货值（洗钱数额）、收取的费用、脱色点经营者对脱色完成后油料的去向的认识等。

（2）冻品类：针对卸货环节，关注为走私货物提供装卸货地点、设备、运销储渠道的人员对货物性质的认识、卸货和运输是否采用了明显不合理的时间和方式，费用的收取规则等。

（3）跨境电商类：关注为走私分子提供账户对外支付低报价格部分货款服务的人员或单位。

2.以角色分类

（1）货主：关注货主对收购货物来源性质的认知，成交价格是否明显不合理，支付的方式、过程和渠道，购买后货物去向等。

（2）提供个人银行账户人员：关注提供者是否知道账户实际控制人存在走私的事实行为、是否知道账户的用途、借用账户的动机、自身对该账户的使用情况和获利情况等。

（3）地下钱庄：关注支付结算和货物发运、进境之间的逻辑关系；委托人、地下钱庄和境内外收款方三方对（销）账情况、这三个主要环节各自的账目清单、支付结算凭证记录、地下钱庄对委托人钱款用途的认识等。

（4）走私犯罪分子（自洗钱）：关注走私嫌疑人使用他人银行账户收付款项，或将走私犯罪所得和正常营业所得款项混合的情况；相关款项与走私货物发运、进行和销售的逻辑关系；获取嫌疑人对上述行为目的的解释，注重梳理上述款项与走私货物的直接关联证据等。

原标题：《郑重 冯锦祥｜洗钱罪法律适用探索——与走私犯罪并案侦办的思考》

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