三、法规范基础分析

本文认为，司法拍卖不仅关乎申请执行人债权的实现，也关涉被执行人合法利益的维护，同时还会涉及其他债权人利益的保护。最高法院从《拍卖规定》[③]到《网拍规定》，均对保留价、拍卖次数及每次降价幅度等进行了明确、具体规定，蕴含着司法解释为平衡保护申请执行人和被执行人以及其他债权人利益而做的价值判断和政策选择，体现了精妙的利益权衡思想。规范目的就在于，既提高执行效率，又避免过度损害被执行人利益，同时，也具有申请执行人、被执行人以及其他债权人之间利益平衡的考量，避免利益天平过分倾斜。因此，不可任意突破上述规定。

（一）关联性规范——保留价规定之解读

2005年施行的《拍卖规定》首次规定了拍卖保留价，2017年初施行的《网拍规定》重申了拍卖保留价，并于第10条规定，网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。这说明最高法院关于保留价的立场是一以贯之的。那么，为何要设定保留价呢？最高法院对此说明：一是保留价的确定在于为被执行人利益设置最低的保护限度，通过这一机制避免利益的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人合法权益造成损害。因此，民事司法拍卖中一律采取有底价拍卖，禁止无底价拍卖。二是保留价的功能在于设置一种权利制衡机制。评估价的功能旨在对拍卖标的物内在价值进行客观的反映，保留价的确定不能过分低于评估价，以免损害被执行人利益；但也不宜过分高于评估价，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。[④]这体现了最高法院平衡保护债权人和被执行人权益的利益衡平理念。

在此，有两点需要说明。第一，民事司法拍卖中，一律实行有底价拍卖，不得进行无底价拍卖，取缔之前实践中存在的零元起拍等无底价拍卖。而上述第一种观点的思维逻辑违反最高法院民事执行中不得进行无底价拍卖的精神。这是因为既然可以突破司法解释关于拍卖次数的限制启动二轮拍卖，就没有理由禁止启动更多轮拍卖，当然也可在二轮拍卖流拍后，启动三轮、四轮甚至更多轮拍卖，直至拍卖成交。而随着拍卖次数增多，折扣也会越来越大，导致起拍价无限拉低，直至趋近无底价拍卖。而这恰恰是司法解释所欲防范的，违反了最高法院关于民事执行中“不得进行无底价拍卖”公开声明。[⑤]第二，保留价的设置为一种权利制衡机制，其价值在于为被执行人利益设置最低保护限度。规范目的是通过保留价机制，既保护债权，又避免利益过分倾斜，防止因拍卖价格过低，损害被执行人权益。

本文认为，保留价的功能在于申请执行人、被执行人以及其他债权人之间的利益平衡，防范利益失衡。通过保留价的设置以及降低幅度的限制，实现申请执行人和被执行人以及其他债权人（包括在后顺位抵押债权人及一般债权人）之间的利益平衡，既保护申请执行人债权，也不漠视被执行人权益最低限度保护，同时也不损害其他债权人和社会公共利益。[⑥]而上述二轮乃至多轮拍卖的主张，违反了最高法院设置保留价以对申请执行人、被执行人以及其他债权人利益平衡保护的初衷，背离司法解释所作的利益衡量和政策选择，漠视被执行人利益，且贱卖被执行人财产也会损害其他债权人利益。比如，根据《网拍规定》第10条，依照可以启动多轮拍卖的主张，一旦启动二轮拍卖，最低处置价约为市价或评估价的三折（0.56*0.56=0.31），启动三轮拍卖将不足两折（0.56*0.56*0.56=0.18）。如此低廉的价格，无论拍出还是抵债，都将损害被执行人利益，还导致在后顺位抵押权人及轮候查封人的债权无法受偿。而第二种观点与设立保留价的规范初衷契合，可资赞同。

（二）目标性规范——限制拍卖次数规定之解读

《拍卖规定》第8条第3款规定，一拍保留价不得低于评估价或市价的八折；如果出现流拍，再次拍卖时，可酌情降低保留价，但每次降低幅度不得超过前次保留价的20%。第27条规定了动产以两次拍卖为限，第28条规定了不动产或其他财产权以三次拍卖为限。以不动产为例，最多可打三次八折，拍卖最低成交价可为市场价或评估价的0.512倍——半价以上可成交。因被执行人的所有财产均为债权人实现债权的总担保，即一般责任财产，若被执行人财产成交价格过低，会导致被执行人一般责任财产减少，影响其他债权人实现债权。鉴于此，《最高人民法院关于委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释〔2009〕16号,以下简称《评估拍卖变卖规定》）第13条明确规定，评估价或市场价即为第一次拍卖的保留价，改变了之前一拍保留价可在评估价或市价基础上打八折的做法。自此，不动产拍卖最多可打两次八折，最低成交价为市场价或评估价的0.64倍，俗称“最低六四折”。由于一拍时不打折，直到二拍才打折，潜在竞买人往往会先行观望，等到二拍降价时才出手，导致一拍形同虚设，造成时间拖延。鉴于此，为促进一拍成交，提高拍卖效率，最新施行的《网拍规定》第10条规定，网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价，起拍价不得低于评估价或市价的百分之七十。即一拍起拍价可为市价或评估价的七折，以此吸引更多竞买人参与，且一人竞买即可成交，提高一拍成交率，节省司法资源。[⑦]《网拍规定》第26条规定所有拍品以两次拍卖为限，二拍起拍价可为一拍起拍价的八折，即最低成交价为市价或评估价的五六折（0.7*0.8=0.56）。

上述可知，第一，从《拍卖规定》到《评估拍卖变卖规定》再到《网拍规定》，不动产的最低处置价从市价或评估价的0.512倍提高为0.64倍，现又调整为0.56倍。但无论如何变化，有一个共同的主线——最低成交价在评估价或市价的半价以上。这一“半价准则”在变卖中体现的更为明显，《拍卖规定》第35条第2款规定：按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。本文认为，“半价准则”彰显了最低限度的公正，防止最低成交价设置过低，损害被执行人利益。因此，最低处置价具有防止贱卖被执行人财产和最低限度保护被执行人权益的功能。通过打折降价拍卖，保证了执行程序的效率追求；通过最低处置价的设置，兼顾了最低限度的公正，规范设计可谓精妙。第二，《拍卖规定》对动产和不动产区别设置了二次和三次拍卖程序，而《网拍规定》将动产和不动产拍卖统一规定为以两次为限。从之前的《拍卖规定》到最新的《网拍规定》，司法解释始终坚持拍卖次数限制，说明最高法院限制拍卖次数的理念一脉相承。那么，为何要设置拍卖次数限制呢？最高法院指出：一是出于节省司法资源的考虑，不可能毫无限制地一直拍卖下去，总得有一个“关门”。二是防止以过低的价格贱卖被执行人财产，从而损害被执行人利益。[⑧]

因此，司法拍卖需要拍卖次数限制，不可能无休止的拍卖，浪费司法资源；也需要最低降价底线，最低限度保护被执行人利益，不宜对被执行人财产持续降价，造成财产价值重大减损，以免损害被执行人利益和在后顺位抵押债权人及其他普通债权人利益。因此，司法解释限制拍卖次数和降价幅度的规范目的，就在于防止贱卖被执行人财产，兼顾被执行人利益，注重本案债权人与其他债权人利益的平衡保护。同时也可节省司法资源，避免在某个案件拍卖程序中花费的人力、物力过多，影响其他案件的办理，寻求个案公正和一般公正之间的平衡。

综上，《网拍规定》限制拍卖次数为两次，一拍起拍价可为评估价或市价的七折，二拍时可继续再打八折，最低成交价为评估价或市价的0.56倍，即“最低五六折”。这是司法解释设置的不可任意突破的底线。揆诸于此，上述第二种观点可资赞同。而第一种观点主张两轮甚至多轮拍卖、持续打折降价，显然会突破这一底线。其只考虑了申请执行人利益，而忽视被执行人利益，也漠视了在后顺位抵押债权人及其他普通债权人利益，属于对司法解释限制拍卖次数及降低幅度的规范目的认识不足，违反司法解释利益衡平的规范意旨。

（三）适用性规范——流拍处理规范之解读

《拍卖规定》对于动产和不动产的流拍处理作了区别规定。第27条规定，动产两次拍卖流拍后可以物抵债，抵债不成的，解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。即针对动产的流拍，没有设置变卖和强制管理程序。第28条规定，不动产和其他财产权三次拍卖流拍后，应当进行变卖，变卖不成的，若不能以物抵债或强制管理，法院应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人。即针对不动产和其他财产权设置了变卖和强制管理程序。

需注意的是，最新施行的《网拍规定》第26条对动产和不动产以及其他财产权，统一规定为两次拍卖，以及两次拍卖流拍后在网络平台变卖。这改变了《拍卖规定》对于动产和不动产以及其他财产权区别规定的做法，使网络司法拍卖在实践操作中更简便、易行。依照“新法优于旧法”原则，无论动产还是不动产，两次拍卖流拍后，均可进行变卖。对于变卖不成如何处理？为避免立法重复，《网拍规定》没有规定。依照《网拍规定》第37条第3款的指引性规范——本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定。而《拍卖规定》第27条和28条以及《民诉法司法解释》第492条，对于变卖不成的设置了以物抵债或者强制管理程序，[⑨]可资适用。

《民诉法司法解释》新于《拍卖规定》，两者规定不一致的，当以前者为准。根据《民诉法司法解释》第492条，无论是动产还是不动产流拍后，申请执行人同意的，均可以物抵债或强制管理。如果申请执行人不同意，法院可解除财产控制措施，将财产退还被执行人。这是司法解释具体、明确之规定，也是处理流拍财产的合法做法。本文认为，为慎重起见，在解除控制措施前，法官应将不接受以物抵债或强制管理的后果向申请执行人释明，让申请执行人衡量利弊得失。申请执行人在利弊权衡后，通常情况下为防止财产解封，一般会同意以物抵债或强制管理，以便实现债权。其实，以拍品市价或评估价的五六折抵债，抵债价格已十分低廉，申请执行人仍不愿意接受抵债，也不接受强制管理，其受偿不能为自己选择的结果，属于交易风险和自己责任的承担。于此情形，解封交给轮候查封人处置，合法合情合理。因此，本案房产应解封交由轮候查封人处置。

四、延伸性探讨

（一）关于“市场竞价论”的评价

主张多轮拍卖者认为，网络司法拍卖具有充分的公开性及竞争性，成交价格足以反映拍品真实价值，保留价和评估制度都是多余的，流拍只能说明定价虚高，因此，应当继续降价拍卖。此即“市场竞价论”。

本文认为，市场一定程度上具有矫正、检验价格的功能，但不能认为市场万能、网拍万能。经济学上有市场失灵现象，网络市场也不能例外。而且网络市场同样并非完美市场，竞争的充分性在理论上存在，但现实中难谓时时处处都能保证充分竞争，因此，不能轻易断言，某些拍品一时流拍就说明其不值钱。因为拍品虽然挂在网上，理论上只要上网的人就可能看到，但一定时期内，很少有人关注网络拍卖或有人关注但无购买兴趣，抑或有购买兴趣但没有购买能力等情况都是存在的。是否有人关注、关注人数多寡以及是否有购买兴趣、购买能力和某些时段的供需关系等，都会影响网络拍卖竞争的充分性，流拍不能排除上述因素所致。因此，不可简单认为网络拍卖就是完美市场，时时刻刻都能保证充分竞争。网络拍卖一时拍不出去，是由复杂的市场因素决定的，价格虚高只是其中之一。但是，即使拍卖定价虚高，而最低处置价仅为市价或评估价的五六折，已近腰斩的折扣低价也基本挤干定价的水分和泡沫。所以，一时流拍，不能简单认定是价格虚高原因，也可能是其他复杂的市场因素所致，比如拍品不适宜网络拍卖而适宜现场拍卖，抑或不适宜短期拍卖而需要更长时段拍卖等等。

最高法院正是理性认识了市场失灵现象以及理论上市场与现实中市场的差距，所以，无论是《拍卖规定》，还是最新《网拍规定》，都设置了保留价和拍卖次数限制，以矫正市场失灵风险，弥补市场的不完美。正如最高法院所谓，从理论上讲，如果拍卖程序足够公开，能够吸引到所有对拍品感兴趣者参与竞买，拍品卖给出价最高者。如此，就达到了司法拍卖通过公开竞价最大化实现拍品价值的目的。在拍卖市场理想运行的状态，通过市场公开竞价的成交价格是可靠的，拍卖底价是可有可无的，但现实中存在的诸多制约因素，决定了拍卖市场的理想运行难以存在，比如，针对目标主体的宣传范围不足、宣传力度不够等情况，都会导致拍卖机制失灵。正是现实制约因素的存在，凸显了评估制度的价值。因此，执行实践中需要评估程序、拍卖底价等配套制度来矫正市场的失灵，防止财产拍卖价格过低，避免司法拍卖制度的目的落空。[⑩]

（二）变价不成的财产如何处置

有人认为，被执行人有财产却因变价不成而不能继续执行，不符合解决执行难的目标；解除对被执行人财产的控制措施，更会加大恢复执行的难度。本文认为，对于流拍、变卖不成的财产，以物抵债或强制管理不成的，依据司法解释规定，应当解除查封等控制性措施。至于解除控制后如何处理？要分两种情况。

第一种情况：如果有其他轮候查封，交由第一轮候查封法院处置。这涉及本案债权和其他案件债权的公平保护和处置平衡问题。本案处置不成，时移世易，不代表另案处置不能。不可只考虑本案执行，也要考虑其他案件解决。本案处置不能，交由其他案件处置，同样是解决执行难。如果本案不解封，轮候查封法院就无法处置，影响债权人权益实现，因此，解封交由其他案件处置，同样符合解决执行难的目标。

第二种情况：如果没有轮候查封，本案解封后可重新采取财产控制措施，等半年左右待市场条件发生一定变化，重新启动变价程序。有些拍品一时拍不出去，但一段时间后市场行情发生了变化，[11]就比较容易拍出。当然，如果拍品更适合现场拍卖，比如艺术品，重新拍卖时，可采取委托拍卖，也可延长拍卖时间及加大宣传力度，让市场反应更充分，同时，加大对目标主体的针对性宣传，确保处置成功。

本案中，五六折的最低折扣价依然流拍，其中因素固然很多，但至少说明此拍品短期内不适宜再继续拍卖，以物抵债或强制管理不失为满足债权的较佳方式。于此情形，如果继续打折降价拍卖，会损害被执行人利益，降低其偿债能力，损害其他债权人利益，也违反了司法解释限制拍卖次数，最低限度保护被执行人利益，防止贱卖被执行人财产的规范初衷。因此，上述主张两轮甚至多轮拍卖、连续打折拍卖的观点，既无上位法依据，也直接违反司法解释具体、明确之规定，架空司法解释关于拍卖次数及降价幅度的规定，造成司法拍卖程序的混乱，既“师出无名”，又损害司法解释权威。

结语

司法拍卖乃公权力的行使，基于“法无授权不可为”原则，须有法律规范明确授权方可为之，否则，便有违法治原则。而上述主张两轮甚至多轮拍卖、连续打折拍卖的观点，明显缺乏合法性依据，属于“法外用权”；而且违反司法解释设置拍卖次数及降价幅度之规定，构成“违法执行”；一旦处置价格过低，还面临司法赔偿风险。[12]因此，司法拍卖必须严格遵守司法解释，即使认为司法解释不够完美，也应通过修改使之完善，绝不可擅自突破司法解释关于限制拍卖次数及降价幅度明确、具体之规定，否则，会损害法的统一性、安定性和权威性。基于此，上述第二种观点可资赞同。本案中，案涉房产应解封，交由轮候查封法院处置。轮候查封法院处置时，本案债权人可通过参与分配实现债权。

文章来源：中国执行微信公众号返回搜狐，查看更多