2020年1月29日知识产权高等裁判所做出二审判决，将损害赔偿大幅提高为5000万日元（折合人民币约329万元）。

该案判决洋洋洒洒，其中一审判决书长达121页，二审判决书（包括中间判决）长达200页。梳理下来，原告主张被告构成侵权的行为主要可以分成三个大类：

该案争议行为主要涉及侵犯著作权和构成不正当竞争两个方面。历经一审、二审（含中间判决）。原被告争议点细致繁多，一审涉及13个争议焦点，二审则增至15个。

本文对该案一审和二审的判决要点做了梳理，简要介绍如下。

二、判决核心要点

01 一审任天堂诉求及判决要点

02 二审任天堂诉求及判决要点（含中间判决）

三、主要涉案争议焦点

01 被告对涉案四件商业标识的使用行为

（1）主要法律依据及一、二审的主要分歧

日本不正当竞争法对商业标识的商誉保护主要通过四个方面：

本案认定被告对涉诉四商业标识的使用行为构成不正当竞争，主要法律依据为不正当竞争法对一般周知性商业标识和著名性商业标识的保护。

两者在认定构成不正当竞争的要件上做了不同规定。对权利人而言，说服法院适用哪一条款，主要取决于举证工作。

如主张构成一定地域范围内的知名商业标识，权利人除了举证该商业标识在一定地区范围内具有知名度外，还需要举证被控侵权标识的使用容易引发来源上的混淆误认。

但如果权利人能成功举证自己的商业标识具有日本全国范围知名度、达到著名程度的，则可免于对混淆误认的举证[1]。

同时，这两项条款分别对权利人商业标识提供了不同程度的保护。周知性商业标识规定仅在一定地域范围内保护权利人的商业标识，而著名性商业标识规定则可以给权利人提供相较更广的保护，延及日本全国范围内。这一点在马里奥案中也有所体现。

本案原告任天堂公司同时从一般周知性和著名性两个角度进行主张，认为“マリカー”这一商业标识既具有周知性，又满足著名性。对此，一、二审法院做出了不同认定：

据此，一、二审法院在判断被告行为构成不正当竞争的范围上，有所不同：

（2）被告主张“マリカー”为其核定在第39类商品和服务上的注册商标，故认为不构成侵权。

（3）被告在其租赁产品上标识“与任天堂无关”的行为是否可阻却侵权？

原告和被告之间的恩怨远早于该项诉讼启动时。为防患未然，被告Mari Mobility公司于2017年在官网、租赁合同、上传的视频以及出租车辆的车身上，均做出“MariCAR与游戏马里奥及任天堂公司无关”等表述。被告据此辩称出租马里奥车的一系列商业行为，并不会引发消费者的混淆误认，并不构成侵权。

（图片来源：https://www.businesslawyers.jp/articles/612）

对此，一审法院认为：被告在网站、商号、传单、租赁车辆车身、logo等各角度使用“マリカー”这一标识，且并不全然附带有前述“无关”表述。被告出租的车身上带有的“无关”表述并非在显著位置上标示，如不接近车身进行观察，难以识别。

据此，一审法院对被告的该抗辩不予支持。

02 对涉案域名的使用行为

（1）是否构成不正当竞争

判断涉案域名是否构成不正当竞争，主要从两个角度分析（不正当竞争法第2条1款13项），即：域名主要部分与任天堂“マリカー”商业标识是否近似、一审被告使用涉案域名是否搭乘任天堂商誉。

本案涉及四个域名，除去后缀之外，域名主要部分分别为“maricar” 、“fuji-maricar”。对此，一、二审法院均认为被告对涉案域名与原告“マリカー”商业标识构成近似，一审被告的注册使用行为实为对原告商誉的搭乘行为，意图以不正当手段谋取利益，因此构成不正当竞争。

（2）只含有外文的域名是否列入禁用及注销范围

在停止及注销涉案域名的范围上，一、二审法院做出了不同判断：

03 涉案cosplay服装的租赁等行为是否侵权？

（1）是否构成不正当竞争？

被告向外出租马里奥游戏中四个角色的配套服装，并且在店内陈设马里奥的立体像，店员穿戴马里奥游戏角色服装接待客人。对此，一、二审法院均认为构成不正当竞争。

一审法院认为原告的马里奥系列角色造型具有一定地域范围内的知名度，达到周知性程度，且被告的服装及陈设的立体像均与原告马里奥系列角色近似，容易让消费者混淆误认其来源，或认为被告公司与原告公司存在经营上的合作关系。据此判定被告对服装的租赁、使用等行为构成不正当竞争。

二审法院认为原告系列角色形象的知名度范围更广，延及日本全国，已经达到著名性程度。据此判定被告前述行为构成不正当竞争。

（2）回避对著作权侵权问题的分析

一、二审法院认为不正当竞争的诉求与侵犯著作权诉求构成竞合，既然已经认定被告行为构成不正当竞争行为，则不需要再对是否侵犯著作权另行分析。

四、Cosplay 在中日司法实践中的认定倾向

01 中日不正当竞争法的对比

本案争议的焦点之一在于被告行为是否构成不正当竞争，实质上保护的是权利人对其商业标识上凝结的商誉和社会评价，禁止他人搭乘、攀附权利人商誉的不正当行为。

我国《反不正当竞争法》第六条对此类混淆行为亦有规制，主要保护“知名商品特有名称、包装、装潢”、“ 企业名称、社会组织名称、姓名”、“ 域名主体部分、网站名称、网页”等。无论是我国《商标法》还是《反不正当竞争法》第六条，保护的都是凝结在标识上的商誉。其中，注册商标主要以《商标法》加以保护，而未经注册的商业标识则主要通过《反不正当竞争法》保护[2]。这种区分设计，主要出于对商业标识凝聚的商誉的举证要求不同。

在同一立法目的之下，日本的不正当竞争法采取了与中国类似的规范设计，亦是重点对未注册商业标识上凝聚的商誉提供保护，禁止搭乘攀附他人商誉等不正当现象，以维护社会竞争秩序。

不难看出，两国立法在细节上既有趋同也有差异。

值得关注的是，我国《反不正当竞争法》第六条“知名商品特有名称、包装、装潢”，在知名度举证上未要求达到驰名商标的标准，在保护范围上尚未发现受到限制的判决先例。目前国内司法实践层面，司法机关一旦认定商业标识达到“知名”程度，往往会支持原告有关要求被告停止侵权、赔偿损失的诉求，鲜有考虑地域范围的限制。而这一点正是马里奥案日本二审法院改判点之一。

日本不正当竞争法的预设是：如果权利人的商标只达到一定地域范围内的周知程度，那么对这类标识的保护也应该只限于特定地域，不可超过范围。一审法院认为“マリカー”的标识影响力有限，因此仅判令在一定范围内停止侵权。二审认为“マリカー”标识已经达到“著名性”，因此判令全面停止侵权。

02 出租cosplay服装是否侵犯著作权？

马里奥案中的一个争议焦点为被告对马里奥系列角色服装出租行为是否构成侵权。该案中一、二审法院均认为租赁行为构成不正当竞争，回避了著作权角度的侵权分析。

就服装是否可为著作权法保护的对象，需要分情况而定。因服装具有功能性，属于实用艺术品。目前，无论是中国还是日本的司法实践，对于著作权保护延及至实用艺术品，均持有非常慎重的态度。

同时，需要注意的是，中日两国著作权法对“出租”行为的对象做了不同规定：

因此，依照我国《著作权法》的文面，出租行为的对象不包括cosplay服装[3]。

然而日本著作权法却没有对出租权的对象进行任何限制，如若cosplay服装为侵权对象，则面向不特定多数人对其进行出租行为原则上构成侵犯著作权行为。

这一点跟两国租赁市场的商业特点及模式关系颇深。法律规范是对社会利益的分配，而利益则依傍市场产生。较之文娱产业上颇为倚重租赁市场的日本而言，我国的租赁市场相对“非主流”。无巨大利益之处，争端少，法律触及的空间有限。

03 为何马里奥案回避了从著作权法角度进行分析？

如上所述，马里奥案中被告：

以上无一不是本着搭乘、攀附原告任天堂超级马里奥游戏的知名度以及公众对其的认可度之目的而开展。法院也更加容易从不正当竞争的角度来评析该等行为的合法性。

如果从著作权角度进行分析，需要考虑服装的作品性，即任天堂的角色服装是否能受到著作权法保护、以及对被控侵权对象是否与权利人作品构成“类似”。在本案中，要突破这两点的难度比较大。

最重要的一点是：日本著作权法给予权利人生前加死后70年的保护期，同时含有财产权及人身权两个方面，是一种强权利，对产业的影响甚大。尤其对cosplay产业发达的日本市场而言，从著作权方面进行侵权判定，很可能给产业带来极大影响。甚至有观点称如通过著作权对该案进行判断，宛若打开潘多拉魔盒之举[4]。据此，我们认为马里奥案中法官是故意回避从著作权角度进行分析。

相较之下，在我国，著作权作为强权利的社会印象尚不深刻，主要在于我国文娱市场及产业链条远不及日本发达，如Cosplay等文创下游产业尚处于成长过程中。随着文娱市场的不断成长与成熟，著作权作为强权利的印象将会在公众意识中逐渐得到加强。如2019年成为社会焦点的《九层妖塔》电影侵权案，就提出了作者的保护作品完整权与被授权方行使改编权时的冲突问题。这一问题表面上看是法律上的纷争，实质上反映的是随着产业成熟而日渐凸显的各方利益冲突。

[1] 日本不正当竞争法中关于著名性商业标识的规定，可以对标中国的驰名商标保护。商标越是驰名，越是难以造成消费者混淆误认，因此不必举证混淆（笔者注）。

[2] 当然，未经注册的驰名商标亦可通过《商标法》施加保护（笔者注）。

[3] 司法实践如何发展，尚待观察（笔者注）。

[4] 参照：福井健策.「コスプレは著作権侵害か？マリオカート提訴が開くパンドラの箱」网址：https://www.kottolaw.com/column/001429.html 最后访问时间：2021年11月25日。

作者介绍：

林娜，深耕互联网文化娱乐行业法律实务13年，专注数字经济环境下的中外知识产权、数据合规、网络法律实务。善于结合行业特征及业务发展阶段，快速提出可落地的具有实践性的解决方案。毕业于日本北海道大学知识产权法硕士，师从日本知识产权第一人田村善之教授，现为“中日互联网法实务”平台主理人，北京市文化娱乐法学会中日文化与法律工作委员会主任、日本九州经济联合会知识产权研究会会员。

曾供职完美世界集团法务部高级法律顾问、竞技世界法务部手游组负责人、资深法律顾问、铸成律师事务所日本业务部部长。曾为社交类、内容类、游戏类、工具类等多类型互联网产品提供量身定制的全生命周期合规方案。精通涉日业务，曾为众多头部厂商出海事宜提供合规方案、并协助与日本合作方进行商业谈判，促成交易。

曾在日本知识产权权威商业杂志《AIPPI》 62卷3号 发表日文论文《实用艺术品的著作权保护制度中日比较》，该文获得日本《年报知识产权法（2017-2018）》介绍。曾在各平台上发表多数文章，如《引进日本IP跨不过的坎——聊聊制作委员会的那些事》、《为何日本的监修制度如此严苛？——从日本保护作品完整权判例解读》、《日本个人信息保护法新修订》《从日本TRIPP TRAPP儿童椅案看日本著作权法对实用艺术品的保护》、《从九层妖塔字体案和日本雪月花案谈谈中日著作权法的合理使用》《日本小甜甜案：原作品著作权人的权利范围》、《下载漫画也违法？新生效日本著作权法再添力度》等。曾在日本九州经济联合会知识产权研究会上以日文发表《互联网产品的暗黑模式相关法律问题》主题演讲。

背景介绍：更多关于中日文化娱乐、互联网及数字产业法律前沿的探讨，欢迎加入微信群共同交流。加群请注明“进群-实名-单位名称（或行业）及职位-城市”。

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