干货

该问题的答案只能这样得出：

首先针对这类问题需要一个一般性的结论：所有的x都是a

所有人都会死。

然后需要确定： y属于x的情形之一

苏格拉底是一个人。

据此得出结论：y是a

苏格拉底会死。

从最后一个句子得出的结论看起来非常普通：苏格拉底会死——更确切地说，这个答案我们在这些推论之前就已经知道。但是通过上述程序也能得出一些并非显而易见的结论，因为该程序具有逻辑上的说服力。

第二个例子取自于日常生活：

五岁孩童（K）因一头比特犬（P）大声叫喊而感到害怕，于是问他妈妈（M）：这只狗会咬人吗？

M说：会叫的狗不咬人。

K很快得出结论:P是一条狗并且它会叫。

因此P不咬人。

并因此得到很大安慰。

五岁孩童（K）因一头比特犬（P）大声叫喊而感到害怕，于是问他妈妈（M）：这只狗会咬人吗？

M说：会叫的狗不咬人。

K很快得出结论:P是一条狗并且它会叫。

因此P不咬人。

并因此得到很大安慰。

为了使答案具有逻辑上的说服力，在这个例子中必须同时满足（kumulativ）两个前提要件。此外，我们也可以看到，无论一个所期待的结果是积极（苏格拉底会死）还是消极（P不会咬人）表述，其对推理结果并不会产生任何影响。

在前提要件为消极表述时，这一推理过程也同样适用。

例三：L问，他为什么不能彩票中奖。B运用如下原理，即“不敢于冒险，便不可能获奖”对此作出逻辑解释，据此告诉L，如果其之前不买彩票，那么他便没有中奖的可能性。

例三：L问，他为什么不能彩票中奖。B运用如下原理，即“不敢于冒险，便不可能获奖”对此作出逻辑解释，据此告诉L，如果其之前不买彩票，那么他便没有中奖的可能性。

在目前为止所举的例子中所适用的规则都是描述性的（叙述性的）类型；因此听起来并不那么“法学”。但当我们提出需要适用规范性规则的问题时，情况就会有所变化。规范性规则规定一定的内容，并且通常使用应当怎样（soll）表达，而不是是怎样（ist）来表达：Wer einem anderen dessen Eigentum wegnimmt, sollals Dieb bestraft werden（夺取他人财物者，应当作为盗窃罪而受到刑罚处罚）。在下文的法律规范中将使用法律规范（Normen）来称呼。

例四，这个例子来自于刑法：

问题或许可以表达为：

谋杀者T是否应当受到刑罚处罚

答案的推导过程如下：

所有的谋杀者都应当受到刑罚处罚。

T是一个谋杀者。

T（作为谋杀者）应当受到刑罚处罚。

例四，这个例子来自于刑法：

问题或许可以表达为：

谋杀者T是否应当受到刑罚处罚

答案的推导过程如下：

所有的谋杀者都应当受到刑罚处罚。

T是一个谋杀者。

T（作为谋杀者）应当受到刑罚处罚。

这个推理过程很简短并且毫无难度。问题往往在于如何有说服力地得出第二个结论（T是一个谋杀者）。这个结论也可以通过同样的推理得出：

所有的军人都是谋杀者

M是一个军人。

M是一个谋杀者。

所有的军人都是谋杀者

M是一个军人。

M是一个谋杀者。

为了就法律问题作出判断，我们常常必须多次运用上述推理过程进行相互关联的反复求证。

例如：

问题依然是：T是否应当受到刑罚处罚？

已知信息（案件事实）：T是一个职业军官。

结论的推导过程：

所有的谋杀者都应当受到刑罚处罚。

所有的军人都是谋杀者。

所有的职业军官都是军人。

T是职业军官。

T是军人。

T是一个谋杀者。

T（作为一个谋杀者）应当受到刑罚处罚。

例如：

问题依然是：T是否应当受到刑罚处罚？

已知信息（案件事实）：T是一个职业军官。

结论的推导过程：

所有的谋杀者都应当受到刑罚处罚。

所有的军人都是谋杀者。

所有的职业军官都是军人。

T是职业军官。

T是军人。

T是一个谋杀者。

T（作为一个谋杀者）应当受到刑罚处罚。

例五(该例来自民法)：

论点如下：

Alle x sind a（所有的x都是a）。

我们是否可以将物之所有人和占有人之间的关系改写为：

Alle Eigentümer sind berechtigt, vomBesitzer iherr Sache deren Herausgabe zu verlangen（所有的所有权人都有权要求其所有物的占有人返还其所有之物）。

或者更简短一点：

Jeder, der Eigentümer einerSache ist, kann vom Besitzer deren Herausgabe verlangen（任何个人，其作为物之所有权人，有权要求占有人返还）。

法律条文表述如下：

Der Eigentümer kann vomBesitzer die Herausgabe der Sache verlangen

（所有权人可以向占有人请求物之返还）。

这个句子作为一般性陈述的本质并未因改写而改变。

我们将第二个句子与具体案件事实联系起来：

E是一本书的所有人，该书被B占有。

据此可以推导出：

E可以要求B返还该书。

例五(该例来自民法)：

论点如下：

Alle x sind a（所有的x都是a）。

我们是否可以将物之所有人和占有人之间的关系改写为：

Alle Eigentümer sind berechtigt, vomBesitzer iherr Sache deren Herausgabe zu verlangen（所有的所有权人都有权要求其所有物的占有人返还其所有之物）。

或者更简短一点：

Jeder, der Eigentümer einerSache ist, kann vom Besitzer deren Herausgabe verlangen（任何个人，其作为物之所有权人，有权要求占有人返还）。

法律条文表述如下：

Der Eigentümer kann vomBesitzer die Herausgabe der Sache verlangen

（所有权人可以向占有人请求物之返还）。

这个句子作为一般性陈述的本质并未因改写而改变。

我们将第二个句子与具体案件事实联系起来：

E是一本书的所有人，该书被B占有。

据此可以推导出：

E可以要求B返还该书。

为了使本文的阐释一目了然，本文特地挑选一些比较简单的例子作为分析的对象，但是其展现了法学论证工作的精髓，即使在处理结构更加复杂的条文和涉及范围更广的案件事实时读者也能够从容应对。

其实这一过程只是法律适用者在脑子里作出一个判断时所使用的简单草稿。抛开其形式化的外壳，这个过程也是为大家所熟知的。当这个过程为了法律判断的目的而表现于书面时，就需要遵循一定的规则。

具体适用的程式化：为了在分析下列练习案例时向读者阐明鉴定模式的一般结构，以及其在很大程度上的强制性结构的特征，读者可以发现在解题建议旁边有一组数字组合。该数字组合的功能在于充当方向性引导以及思维辅助，这将在下文作简单的介绍。

解题提示：本书所研究的程式化并非应试材料；读者无需掌握。本书所使用的数字仅仅是为了使读者更易于理解本书案例分析的模板。读者也可以在没有这些辅助工具的情况下理解鉴定的结构。

解题提示：本书所研究的程式化并非应试材料；读者无需掌握。本书所使用的数字仅仅是为了使读者更易于理解本书案例分析的模板。读者也可以在没有这些辅助工具的情况下理解鉴定的结构。

案例分析的具体步骤将通过一个由三部分组成的数字代码来标注。借助于这些数字代码读者在研读鉴定的过程中就不会一直被所插入的注释或者解说打断，并且也能随时确定自己目前所处的步骤。

最后一个代码告诉读者鉴定目前所处的阶段，前两个代码表明鉴定中的具体位置。

为了解释该原则，我们将这三个代码以字母根据其先后顺序来表示。我们将第一个代码命名为x，第二个命名为y，第三个命名为z；因此该代码的一般表现形式为xyz。

在具体的案例解说过程中我们将会使用该代码的不同变形，这也意味着某一特定代码的含义并不取决于具体数值。

位置三（z）

位于位置三的代码代表鉴定模式必要的三个步骤，即构成要件、归入（涵摄）以及最后的结论。

因此在位置三中只能使用1—3的代码。请读者在学习过程中予以注意，位置三的代码顺序只能是1-2-3。

xy1: 构成要件 ——大前提

xy2: 涵摄 ——小前提

xy3: 结论 ——结论

xy1: 构成要件 ——大前提

xy2: 涵摄 ——小前提

xy3: 结论 ——结论

以文字表达：三位数字组合的最后一位是1，那么其右边的句子就代表大前提，如果是2，则代表涵摄过程，如果是3，则代表结论部分。

位置二（y）

位置二是必要的，因为在涵摄过程（位置三＝2，也就是在步骤xy2中）中常常需要转换到另一个、低一层级的涵摄过程中：对请求权规范进行涵摄的过程中必须就每一个具体的构成要件完成三段论推理的三个步骤。

请求权规范的构成（x1z）至少包含一个构成要件，但大多数情况下包含多个构成要件（x2z）。每一个构成要件也可能再通过多个部分要件（x3z）共同定义，而只有当这些部分要件的所有子要件（x4z）都存在时，该部分要件才被满足。如此类推，理论上构成要件的层次是不受限制的，直到最细小的定义划分为止。

x1z: 请求权规范层面

x2z: 构成要件层面

x3z: 构成要件的部分要件

x4z: 构成要件之部分要件的子要件

x1z: 请求权规范层面

x2z: 构成要件层面

x3z: 构成要件的部分要件

x4z: 构成要件之部分要件的子要件

因此在位置二上——根据所检索的法律规范其构成的复杂程度——可能存在数值很大的编号。只有当所有构成要件（……，x4z，x3z，x2z）都完成位置三中的三个检索步骤之后，对该请求权规范（x1z）的涵摄（xy2）才算结束。

位置一（x）

位置一包含读者正在研究层面内的连续编号。

1yz: 所涉层面的第一个要件（例如：第一个构成要件：12z）

2yz: 所涉层面的第二个要件（例如：第二个请求权：21z）

3yz: 所涉层面的第三个要件（例如：第三个二级要件：33z）

位置一也可能——根据构成要件的个数——存在数值很大的编号。

如果一个具体的法律条款必须同时满足三个构成要件，其规范结构（当所有的构成要件都满足时，出现一个相应的法律后果）可以表达为：

Tbm1+Tbm2+Tbm3→R

因此第三个构成要件被称为32z。

请读者有时间的时候尝试将法律条文参照本书所介绍的结构进行分解，例如：《德国民法典》第823条第1款及第929条第1句。

即：

请求权规范

构成要件 ＝ x11

涵摄 ＝ x12

结论 ＝ x13

构成要件

构成要件 ＝ x21

涵摄 ＝ x22

结论 ＝ x23

请求权规范

构成要件 ＝ x11

涵摄 ＝ x12

结论 ＝ x13

构成要件

构成要件 ＝ x21

涵摄 ＝ x22

结论 ＝ x23

以及对其他构成要件的分解。

法律规范的“Wenn—dann—Struktur（如果……就……）”结构可以通过一个非常简单的例子来阐释。但是在练习及考试题中当然不会出现如此简单的题目。

案例零：

V与K之间就买卖价款支付产生争议。

情形a：V向K主张支付价款的请求权的所有构成要件都满足。

情形b：除一个构成要件之外该请求权的其他要件都满足。

是否存在价款支付请求权？

情形a的鉴定：

111： V可以向K请求支付价款，如果取得该请求权的所有构成要件都满足。

112： 《德国民法典》第433条第2款所规定的价款支付请求权的所有构成要件都满足。

113： 因此V可以要求K支付价款。

情形b的鉴定：

111： V可以向K请求支付价款，如果该请求权的所有构成要件都满足。

112： 《德国民法典》第433条第2款所规定的价款支付请求权的构成要件没有完全满足。

113： 因此V不能要求K支付价款。

在上述案例中只存在一个目标请求权（支付价款）和一个相应的法律规范（《德国民法典》第433条第2款）。因此在前两个位置的编号一直都是1。

案例零：

V与K之间就买卖价款支付产生争议。

情形a：V向K主张支付价款的请求权的所有构成要件都满足。

情形b：除一个构成要件之外该请求权的其他要件都满足。

是否存在价款支付请求权？

情形a的鉴定：

111： V可以向K请求支付价款，如果取得该请求权的所有构成要件都满足。

112： 《德国民法典》第433条第2款所规定的价款支付请求权的所有构成要件都满足。

113： 因此V可以要求K支付价款。

情形b的鉴定：

111： V可以向K请求支付价款，如果该请求权的所有构成要件都满足。

112： 《德国民法典》第433条第2款所规定的价款支付请求权的构成要件没有完全满足。

113： 因此V不能要求K支付价款。

在上述案例中只存在一个目标请求权（支付价款）和一个相应的法律规范（《德国民法典》第433条第2款）。因此在前两个位置的编号一直都是1。

在读者接下来要学习分析的案例中，步骤112——也就是对请求权规范的构成要件进行涵摄——常常是存有疑问的。在该步骤中读者必须常常重复三段论推理的三个步骤。读者在鉴定中看到位置二的数值大于1，这就意味着涵摄将一个层次接着一个层次地层层推进。

实践案例

案例1：远程图书销售商V主动向K寄送菜谱《肉饼的32种做法》。同时附有如下说明：“祝贺您！您只需花费42欧元便可以获得这本菜谱，机会只有一次。我期待您在接下来的两个星期之内往下列账户支付货款。”

a) K并不喜欢吃肉饼，因此对收到的菜谱没有兴趣。他把收到菜谱这件事完全忘记了。

b) K非常喜欢吃肉饼，对收到的菜谱非常感兴趣。在收到菜谱的第二天他就邀请朋友来家里做客，并根据菜谱中第7、12和23种肉饼的做法款待客人。

案例1：远程图书销售商V主动向K寄送菜谱《肉饼的32种做法》。同时附有如下说明：“祝贺您！您只需花费42欧元便可以获得这本菜谱，机会只有一次。我期待您在接下来的两个星期之内往下列账户支付货款。”

a) K并不喜欢吃肉饼，因此对收到的菜谱没有兴趣。他把收到菜谱这件事完全忘记了。

b) K非常喜欢吃肉饼，对收到的菜谱非常感兴趣。在收到菜谱的第二天他就邀请朋友来家里做客，并根据菜谱中第7、12和23种肉饼的做法款待客人。

分别在以上两种情况下，V在四个星期之后是否可以要求K支付42欧元？

关于情形a）的鉴定：V根据《德国民法典》第433条第2款要求K支付42欧的请求权。

111: V可以根据《德国民法典》第433条第2款的规定要求K支付42欧。其前提条件是两者之间订立了一份有效的买卖合同。

121: 一份有效合同的成立必须具备两个意思表示，即《德国民法典》第145条及以下各条意义上以成立买卖合同为目的的要约与承诺。

131: V向K寄送说明的行为可以成为一个要约。

132: 对此V必须向K做出具有约束力的表达，即其意图以确定的价格将特定的标的物卖给K。V在其所寄送的说明中标明了菜谱的价格并使相对人认为，一份具有约束力的合同的成立只取决于K的承诺。

133: 因此V发出了一个要约。

231: 该要约必须被K所接受。

232: 承诺必须是一个意思表示。

141: 即K必须有一个具备表示特性的行为。

142: K对V的要约并没有做出回应。K的反应构成一个法律意义上的沉默，也称为有意思的不表达。通常情况下沉默并不构成意思表示。对于非商人而言，除非当事人事先通过法律行为约定赋予沉默意思表示的意义，沉默才能构成意思表示。在本案中双方当事人既不具有商人身份，也未事先就沉默构成意思表示达成一致。

143: 因此缺乏一个表示行为。

233: 因此不存在K的承诺。

123: 因此以买卖该菜谱为内容的合同并未成立。

113: 因此V不享有根据《德国民法典》第433条第2款的规定要求K支付价款的请求权。

在本案中并没有必要对当事人的商人身份作具体论述，但是读者仍有必要像步骤142一样对此进行简要说明。因为在商人之间对于确认要求（Besttigungsschreiben）的沉默有可能构成一项意思表示，因此在本案中商人身份的有无对于案情的判断起到决定性作用。

关于情形b）的鉴定：V根据《德国民法典》第433条第2款要求K支付42欧元的请求权。

到步骤231为止可以直接采用情形a）鉴定中的原文内容。

232: 从案情中并不能看出一个明确的承诺表示；但是K可以通过对于V之要约的默示行为给出一个承诺的意思表示。所谓“默示行为”是指只有间接透过行为的具体情形才能判断出蕴含在该行为背后关于给出一个具有法律约束力的表示的意愿。在本案中K的行为不应理解为他只想使用该菜谱而不想拥有该菜谱。根据V出售菜谱的要约，K不应做出赠予的期待。根据K在宴请朋友时使用该菜谱的行为可以得出其具有订立买卖合同的意愿。然而不同于下意识的判断，根据《德国民法典》第241a条第1款的规定，本案中并不存在一个默示行为。否则就无法实现《德国民法典》第241a条第1款的立法目的，即保护消费者不被强迫购买其无意购买的货物。

233: 因此K并未给出一个默示的承诺表示。

123: 因此双方未就该菜谱订立买卖合同。

113: 因此V不享有要求K支付42欧元的合同请求权。

案例二：远程图书销售商V将其特价图书的书目寄送给K。K从中选择了一套价值148欧元的康德文集，填写了随寄的订购卡并将订购卡寄回给V。

a) 一个星期之后K收到V寄回来的信，信中表达了V对于K预订康德文集的感谢并且通知K将于之后几天内将其所预订的文集分别寄送给K。

b) 不日V向K寄送了其所预订的康德文集。

案例二：远程图书销售商V将其特价图书的书目寄送给K。K从中选择了一套价值148欧元的康德文集，填写了随寄的订购卡并将订购卡寄回给V。

a) 一个星期之后K收到V寄回来的信，信中表达了V对于K预订康德文集的感谢并且通知K将于之后几天内将其所预订的文集分别寄送给K。

b) 不日V向K寄送了其所预订的康德文集。

V是否可以要求K支付148欧元的价款？

关于情形a）的鉴定：V根据《德国民法典》第433条第2款的规定要求K支付148欧的请求权。

111: V可以享有根据《德国民法典》第433条第2款,要求K支付148欧的请求权。其前提是存在一份有效的买卖合同。

121: 买卖合同的成立需要两个涉及买卖价款及标的物的一致的意思表示。

122: 需要一个要约和一个承诺。

131: V向K寄送特价书籍目录的行为可以成为要约。

132: 该行为中受领人的范围以及可供选择的书籍都是充分确定的。鉴于V在无法寄送顾客所选购图书时所面临的损害赔偿责任风险，其并不愿意受寄送书籍目录表行为的约束。因此V的行为不构成要约。

131: K向V寄回其填写完整的订购卡的行为可以构成要约。

132: 该行为不但包含了买卖标的物（即康德文集）以及买卖价款（即148欧元），而且K受其约束的意思也是清晰可见的。

133: 因此K的行为构成要约。

231: V可以通过其书信对K的要约进行承诺。

232: 针对K的要约V已经表明，他已经采取一定的履行行为来履行该买卖合同。通过对《德国民法典》第133条、第157条进行解释，可以认为V已经对K所建议的买卖合同予以确认。

233: 因此V已经发出一个承诺表示。

123: 因此成立了一份买卖合同。

113: 因此K根据《德国民法典》第433条第2款的规定负有向V支付148欧元的义务。

关于情形b）的鉴定：

到步骤113为止读者可以直接套用情形a）的表达。

231: V必须已经对该要约表示承诺。

141: 一项承诺表示可以通过寄送所预定的书籍而存在。

142: 即使通过寄书的行为V并未明确表示他愿意与K就其所欲购买的书籍签订一份买卖合同，但是根据当时的具体情形可以对其行为做出充分解释。若将V向K寄送书籍的行为理解为对其要约进行承若之外的意思，未免牵强。

143: 据此V通过确定性的行为（默示）做出一项承诺表示。

241: 该承诺表示以其到达K为生效要件，《德国民法典》第130条第1款第1句。

242: 意思表示的到达是指该意思表示达到相对人的支配范围并且该相对人具有以可期待的方式了解其内容的可能性。本案中K尚未收到相应书籍。因此K并不知道书籍已经寄出，承诺的意思表示未到达K。

243: 由于V的承诺表示未到达K，因此不存在有效的承诺。

341: 只有在例外情况下，当承诺表示的到达非为必要时，V和K之间才能成立一份买卖合同。

342: 根据《德国民法典》第151条第1句第1种情况，当根据交易习惯，对要约人的承诺系不可期待时，承诺表示的达到为非必要。本案应当从远程销售中的订购行为出发进行考虑。一般情况下，订购者往往不期待专门的确认，而是期待收到其所订购的货物。

343: 因此，根据《德国民法典》第151条第1句第1种情况，V的承诺表示无需到达即可生效。

233: V的承诺有效。

123: 基于生效的买卖合同

113: 根据《德国民法典》第433条第2款，K有义务支付148欧元。

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本文节选自《如何解答法律题》第二部分。作者[德] 罗兰德·史梅尔 ，译者胡苗苗。

本书主要探讨了法律鉴定技术以及法律语言两个方面的问题。法律鉴定技术及法律语言应当受到法律人，尤其是法学初学者的重视。

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