【独家】PPP项目法人的变更程序和审查要点

同时，水利部也出台了一系列的政策对项目法人制进行规范，2001年3月，水利部发布了《关于贯彻落实(国务院转批国家计委、财政部、水利部、建设部关于加强公益性水利工程建设管理若干意见的通知)的实施意见》，对于水利工程项目法人的组建、职责、考核等提出了明确的要求。值得注意的是，目前项目法人制的主体资格、法律地位、权利义务尚不明确，因而也对政府投资项目管理的实践带来一定的困惑。

（二）项目法人的概念区辨

目前，实践中存在建设单位投资主体、项目公司、项目单位等诸多概念，与“项目法人”的概念存在或多或少的交叉或重合，难以清晰区分。我们梳理概括了相关概念，以进一步厘清项目法人的概念。

1、建设单位。“建设单位”是建筑行业的基本概念之一。根据《中华人民共和国建筑法》释义，建设单位是指投资进行该项工程建设的任何单位或者个人，即该项建筑工程的“业主”，主要履行提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。从这一角度来看，项目法人即是建设单位，应当履行建设单位义务。交通运输部关于进一步加强公路项目建设单位管理的若干意见（交公路发[2011] 438号）指出，公路项目建设单位系指承担工程建设管理职责的项目法人，及其派驻工程现场指挥、协调、管理各参建单位完成工程建设任务的管理机构（指挥部、项目办、管理处等）。公路项目建设单位是工程建设的组织者和管理者，承担着工程的组织、协调和管理职责。

2、项目法人。“项目法人”最早可见于《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见（水利部水建[1995]129号）。该意见提出，新开工的生产经营性项目原则上都要实行项目法人责任制。在项目法人的组建上，该意见规定，国有单一投资主体投资建设的项目，应设立国有独资公司；两个及两个以上投资主体合资建设的项目，要组建规范的有限责任公司或股份有限公司。独资公司、有限责任公司、股份有限公司或其它项目建设组织即为项目法人。1996年原国家计委发布的《暂行规定》规定，项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值负责。另，《水利部印发关于加强中小型公益性水利工程建设项目法人管理的指导意见》（水建管[2011]627号）中规定，中小型公益性水利工程建设项目法人（以下简称项目法人）是项目建设的责任主体，具有独立承担民事责任的能力，对项目建设的全过程负责，对项目的质量、安全、进度和资金管理负总责。

3、项目公司。项目公司，通常为实施项目所需而设立的特殊目的公司（SPV），具备独立法人资格。财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金[2014]156号）中指出在 PPP实践中，社会资本通常不会直接作为 PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为 PPP 项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。

4、项目单位。《政府投资条例》中频繁提到“项目单位”，但是并未对“项目单位”进行明确定义，但是对项目单位职责进行了较为详细的规定。《政府投资条例》规定的项目单位的职责主要包括：（1）编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计、项目报批等前期工作；（2）项目初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，向投资主管部门或者其他有关部门报告；（3）办理投资补助、贷款贴息等手续；（4）项目建设投资确需增加投资概算的，负责提出调整方案及资金来源，办理预算调整或者调剂等；（5）如实报送政府投资项目开工建设、建设进度、竣工的基本信息；（6）加强政府投资项目档案管理，将项目审批和实施过程中的有关文件、资料存档备查等。

5、投资主体。“投资主体”，即投资者，是为项目运行投入资本或资金，承担商业风险并收取盈利的主体，包括政府和民间资本等多种主体类型。《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号）提出，鼓励民间资本以独资、控股、参股等方式投资建设公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施等项目，抓紧研究制定铁路体制改革方案，引入市场竞争，推进投资主体多元化。财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金[2014]156号）中指出，社会资本是 PPP项目的实际投资人。《收费公路管理条例》第二十一条第二款，国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。第六十条第三款国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后，由投资者收费经营。《中华人民共和国港口法》第五条规定，国家鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口，保护投资者的合法权益。由此可见，投资主体这一概念强调主体的资金投入义务和从项目中获取收益的权利。

表1 项目法人相关概念

综上所述，这些概念既有联系、重叠，亦有区别：

“建设单位”是项目建设施工阶段的参与主体之一，是投资进行工程建设的单位或个人，“建设单位”的定义侧重于从项目的建设施工角度进行定义，与其相对应的参与主体包括施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位等。

“项目法人”这一概念则贯穿于项目的建设、运营等全过程，不局限于项目的建设施工阶段。且项目法人制度设立的目的在于明确项目全过程的责任承担主体，强调其独立承担项目全过程责任的功能。且“项目法人”更多的是行政法层面的要求，如现行的法律法规、部门规章对适用项目法人制的范围、项目法人的确定程序、资格要求等方面均有不同程度的规定。多数情况下，一个项目的项目法人和建设单位为同一主体。

“项目公司”，如前所述，是为实施项目所需而设立的特殊目的公司，主要的目的和功能在于隔离投资风险。项目公司可能同时是项目的建设单位和项目法人。在PPP项目中往往会涉及将项目法人变更至项目公司的程序，项目法人顺利变更后，项目公司则同时为PPP项目的建设单位和项目法人。

“项目单位”则是从政府投资管理的角度出发的概念，涵盖面广，既包括含有建设施工内容的项目，也包括其他不含有建设施工内容的项目。项目单位可能同时包括建设单位和项目法人。

“投资主体”则强调主体的资金投入义务和从项目中获取收益的权利，项目投资主体可能既不是项目的项目法人也不是项目的建设单位。例如，在PPP项目中，社会资本为项目的投资人，但是并不是项目的项目法人或建设单位。

项目法人的条件与程序

由于“项目法人制”尚未有专门的、体系化的法律法规和规范性文件的规定，从现有的项目法人制的渊源来看，项目法人明确程序、资格条件等均散落于不同的规定之中，我们从项目法人制的适用范围、主体条件、确定程序三个方面进行了梳理：

（一）适用范围

从现行有效的法律法规和政策文件来看，结合新实施的《政府投资条例》，在政府投资项目鼓励和推广“项目法人制”。 中央层面，交通运输行业因《中华人民共和国公路法》的规定，项目法人制成为公路项目的法定制度。《中华人民共和国公路法》第二十三条明确规定，“公路建设项目应当按照国家有关规定实行法人负责制度、招标投标制度和工程监理制度。” 地方层面，甘肃、浙江、海南、重庆等地专门出台政策实施“项目法人制”。《重庆市政府投资项目法人责任制管理暂行办法》第四条规定，“政府投资项目应当强化项目法人责任制。自项目法人组建或启动项目前期工作，到组织生产经营阶段的各项建设管理活动，适用本办法。”《海南政府投资项目法人责任制管理办法》，“政府投资实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、经营管理、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。” 总体来看，“项目法人制”主要适用以下情形：

1、全部或主要使用财政性资金，由国家机关、事业单位作为建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应国家机关、事业单位为项目法人。

2、财政性资金作为项目资本金注入，由市属国有企业承担建设维护、生产经营、债务偿还等责任的项目，对应国有企业为项目法人。

基本覆盖了所有政府投资项目，基本覆盖了全部《政府投资条例》中规定的政府投资项目范围。

（二）主体资格

目前对项目法人的资格，有整体性的规定，也有部分行业（交通）作出了强制性的条件约束。一般性的概况性的规定如：

1、项目法人的法定代表人应当结合项目建设、投资规模等要求，建立专职机构、专业人员等管理组织，并对工程投资、进度、质量、安全和稳定负总责和首要责任，确保项目在规定的投资范围内，保质、保量、按期建成投用，切实提高投资效益。”

2、项目为党政机关或者事业单位的公益性项目，党政机关或者事业单位不具备项目实施能力和条件的，根据有关规定，可实行项目代建制，由代建机构代行项目法人（单位）职责，依照合同承担项目质量、安全、投资及工期等管理责任。涉及国家安全、保密等特殊项目按照国家有关规定执行。

项目法人（单位）应当按规定选择、委托具备相应建设管理能力的单位承担建设管理及相关工作，并按照代建合同约定对项目代建机构履责情况等进行评估和监督检查。

3、行业主管部门委托国有企业作为项目法人的，应当签订委托合同。

4、就项目法人的组织形式而言，部分地方要求“项目法人”必须为“有限责任公司”或“股份公司”，实则是缩限了“项目法人”的范围，“法人”应当是广义上的法人，应当包括“企业法人”、“机关法人”、“事业法人”以及“社团法人”等。

值得一提的是，交通运输部对公路项目项目法人的资格条件进行了详细的规定。《关于进一步加强公路项目建设单位管理的若干意见》（（交公路发[2011]438号）），强调建设单位在公路建设过程中的组织和管理地位，明确其在完成质量控制及提高公路建设项目管理中的责任，同时，对建设单位的资格条件、资质条件、人员要求、组织机构等方面作出了详细的、量化的规定。

（三）确定程序

目前各地和各部门对项目法人的确定程序和时间，规定略有差异，主要在“项目建议书”和“工程可行性研究”两个阶段予以确定。《重庆市政府投资项目法人责任制管理暂行办法》规定，“发展改革部门在审批项目建议书时，应当明确项目法人。按规定可不审批项目建议书的项目，在审批项目可行性研究报告时，应当明确项目法人。”《公路建设市场管理办法》（交通运输部令2015年第11号）规定：“收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场实行备案制度。收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准后，项目投资主体应当成立或者明确项目法人。项目法人应当按照项目管理的隶属关系将其或者其委托的项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案。对不符合规定要求的项目法人或者项目建设管理单位，交通运输主管部门应当提出整改要求。”《甘肃省政府投资管理办法》规定，项目法人（单位）在开展政府投资项目前期工作前，应当通过在线平台获取作为唯一身份标识的项目代码。投资主管部门、行业主管部门或者其他有关部门在受理投资项目审批事项时，应当首先查验项目是否具有项目代码，通过在线平台核验项目代码真实性，并使用项目代码办理政府投资项目审批手续。

项目法人主体变更的条件和程序

根据PPP项目的操作流程和相关规定，由于前期立项报批等环节已由政府部门或其指定机构完成，并已取得相应批复（包括项目建议书批复、土地预审、选址意见书、用地规划许可、可研批复等），因而，导致和出现了前期已完成的多项文件中载明的项目法人仍为原报审机构，从而可能造成项目立项文件载明的项目法人与实际情况不一致，导致后续PPP项目实施阶段管理主体责任界定不清，并引发项目自身报批、报审、报备合规性等诸多问题。

根据《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规[2019]1098号）、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号），纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。”、“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”实践中，项目单位提供PPP投资人选择确定有关资料（如中标通知书、合同协议等）向项目原审批（核准、备案）部门申请项目法人变更。结合政府投资项目管理、政府债务控制、以及项目法人制的责任要求，在项目法人变更审批（备案）管理中应当重点审查以下方面的合规性。

1、重点审核是否存在转移政府债务。项目法人对项目策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值等全过程负责。一般情况，实践中，采取直接投资、资本金注入，由党政机关或者事业单位作为建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应党政机关或者事业单位为项目法人。采取资本金注入，由企业承担建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应企业为项目法人。实践中出现了通过“ 变更项目法人”实现“经营性项目”和“非经营性项目”的混同，同时，为规避政府债务控制，部分地方将“政府债务”转化为“企业债务”，而项目法人变更则是实现这一转变的关键环节和载体。因此，在项目法人变更审批（备案）时应当充分关注资金来源、资金落实主体的一致性和合法性。

2、重点审核是否存在规避前期工作合规性。项目法人变更涉及原项目法人权利和义务的承继，实践中部分项目 通过项目法人变更规避前期工作的责任，部分项目项目法人变更后，前期工作移交转移，通过项目法人变更对前期已完成工作予以确定，以达到规避合规性的目的，比如，前期招标程序的合规性、前期项目不同部门审批或管理责任等等。同时，也可能造成后期责任不清，相互推诿扯皮等现象。

3、重点审查财政资金的使用的合规性。实践中如交通、水利、农业等部分资金采用专项补贴和针对项目核准和下达，要求专款专用，不少地方和项目，采用打包打捆等方式运作，难以确保专项资金“专款专用”的资金使用要求，存在一定的审计风险。

4. 重点审查新项目法人的资格条件。目前大部分的行业未对项目的资格条件进行明确的规定，但项目法人作为项目建设管理的主体责任，其组织架构、人员条件等需满足项目实施的需要，因此项目变更时应当实质性的符合项目实施需要，防止项目法人的“虚化”、“弱化”。同时部分行业如公路项目，根据行业规范和要求，还设定的相应的具体的标准和条件，在进行项目法人变更时，应当结合行业要求进行符合性的审查。返回搜狐，查看更多