涉外定牌加工商标侵权的法律适用

来源： 人民司法

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涉外定牌加工商标侵权的法律适用

——兼谈“本田案”最高人民法院再审判决的意蕴

本文刊登于《人民司法》2021年第16期

作者：林广海 秦元明 马秀荣

作者单位：最高人民法院

“本田案”即本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案［（2019）最高法民再138号］，林广海为本案主审法官并担任合议庭审判长,秦元明和马秀荣为合议庭成员。

本案入选“2019年中国法院十大知识产权案件”，获得第四届全国知识产权优秀裁判文书评选特等奖，被中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会评为“2019-2020 年度知识产权保护十佳案例”，案件庭审获评第三届全国法院百场优秀庭审。

内容提要

2019年最高人民法院再审改判“本田案”，认定贴牌构成商标的使用，阐述不能将涉外定牌固化为商标侵权的例外。围绕该案的研究，有不同的观点和意见。本文梳理分析涉外定牌加工几个重要案例的法律适用情况，指出随着我国经济社会发展阶段和发展模式的变化，人民法院对于贴牌加工的商标侵权纠纷裁判观点和司法政策也不断调整和完善，是一个扬弃和回归的过程。“本田案”与在先类似案件，既不存在同案不同判问题，也不存在裁判标准不统一问题；对商标法规定的商标的使用宜作整体一致理解，不能以单一侧面代替行为整体，不应当以单一环节遮蔽行为过程；对涉外定牌加工法律适用问题的认定，应当遵循与我国经济发展阶段和经济发展模式相适应的原则；民事侵权纠纷再审审判应当充分尊重一审、二审法院已经查明的事实，充分尊重一审、二审的裁量权。

目次

一、“本田案”和“亚环案”“东风案”简述

二、“本田案”与“亚环案”“东风案”的异同

三、商标侵权案件涉外定牌加工法律适用裁判观点的扬弃与回归

四、涉外定牌加工商标侵权法律适用分析

五、涉外定牌加工商标侵权纠纷裁判与国家宏观政策落实

六、从“本田案”看民事侵权再审程序的价值定位

习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时的重要讲话，深刻阐述了知识产权保护工作的重要性，知识产权保护工作与国家治理体系和治理能力现代化、高质量发展、人民生活幸福、对外开放大局以及国家安全密切相关。习近平总书记的重要讲话为知识产权司法保护指明了方向，商标侵权案件的审判应当立足新发展阶段，贯彻新发展理念，为构建新发展格局和推动高质量发展提供服务和保障。

改革开放以来，出口一直被认为是拉动中国经济发展的三驾马车之一, 而在出口贸易模式中，涉外定牌加工一直占有重要的地位。中国劳动力资源优势吸引了大量国外企业采用定牌加工的方式委托中国企业生产加工产品，为我国对外贸易快速发展发挥了不可低估的推动作用。对外贸易交易量的增加伴随产生了大量纠纷，商标侵权诉讼纠纷中涉及涉外定牌加工的案件也不断增多，而不同法院的裁判理由和结果前后不尽一致，引发国内外知识产权理论界和实务界关注。随着我国经济发展方式的转变，对商标侵权纠纷中涉外定牌加工法律适用问题的认识也不断清晰，理解更加透彻，屡经扬弃和回归，不断演进深化。

检索涉外定牌加工商标侵权纠纷的主要案例，大体可以勾画出司法裁判的演进路径：对于涉外定牌加工法律适用问题，2010年之前，多数法院认为被诉侵权商标与国内注册商标相同或者近似，违反了我国商标法的规定，构成商标侵权。但是此后引发理论界争议不断，又有多个判决认定不构成侵权。2015年最高人民法院再审“亚环案”{再审申请人浦江亚环锁业有限公司与被申请人莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案［（2014）最高法民提字第38号］}，再审判决以涉外定牌加工中的商业标识使用不属于商标的使用为由，认定不构成商标侵权。2017年，最高人民法院再审“东风案”{再审申请人江苏常佳金峰动力机械有限公司与被申请人上海柴油机股份有限公司侵犯商标权纠纷案［（2016）最高法民再339号］}，在再审判决中再次重申了涉外定牌加工中商业标识使用并非商标性使用，不构成商标侵权。2019年最高人民法院再审“本田案”，此案再审判决则认为，贴牌依法构成商标的使用，而且不能将涉外定牌固化为商标侵权的例外。“亚环案”和“东风案”是最高人民法院再审判决，因此被理论界和实务界反复解读。这些解读促使我们对这些问题的认识不断拓展和深化。同时，毋庸讳言，有些解读实际上已经把“亚环案”和“东风案”的再审判决结果奉为圭臬，俨然成为一道不可逾越的法律屏障。破解涉外定牌加工商标侵权法律适用问题的困惑，司法工作者必须与时俱进，善用中国经济发展阶段和发展模式这把钥匙，以促进经济发展模式转变和我国经济发展水平提升为旨归，切中社会经济发展大政方针的进化脉搏，深化对相关法律问题的认识及把握。

一、“本田案”和“亚环案”“东风案”简述

最高人民法院先后再审改判的“亚环案”“东风案”和“本田案”，均涉及涉外定牌加工法律适用问题。由于裁判作出时国家宏观经济政策发生了重大调整，“本田案”的裁判思路和裁判理由也作出了相应调整。

（一）“本田案”简要案情

本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）在中国拥有“

”等3枚注册商标，核定使用在摩托车等商品上。缅甸美华公司委托重庆恒胜集团有限公司（与恒胜鑫泰公司系母子公司关系，法定代表人均为万迅）加工生产标有“HONDAKIT”标识的摩托车整车散件若干，重庆恒胜鑫泰贸易有限公司申报出口时被海关查获，本田株式会社遂起诉两公司商标侵权。一审法院经审理认为构成侵权，判决两被诉侵权公司停止侵权并赔偿本田株式会社人民币30万元。两被诉侵权公司不服提起上诉，二审法院以被诉侵权行为属于涉外定牌加工行为为由，认定不构成商标侵权，驳回本田株式会社的诉讼请求。本田株式会社向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审后于2019年9月23日判决撤销二审判决，维持一审判决结果，但对相关法律适用问题重新作出了认定分析。最高人民法院认为，商标使用行为通常包括物理贴附、市场流通等多个环节，对商标法规定的商标的使用宜作整体一致理解，不能以单一侧面代替行为整体，不应当以单一环节遮蔽行为过程，更不应当将一个行为割裂分开。对相关法律问题的认识，要遵循商标侵权判定基本规则，要从维护商标法律制度统一性的角度出发，不能把涉外定牌加工这种贸易方式简单固化为侵害商标权的例外情形。对于未在中国取得注册的商标，虽然在外国获得了注册，但不应当在中国享有注册商标专用权，中国境内的民事主体所获得的所谓商标使用授权，不受中国商标法保护，不属于合法的不侵权抗辩事由。

（二）“亚环案”和“东风案”简要案情

“亚环案”和“东风案”裁判在“本田案”之前，亦均涉及涉外定牌加工商标侵权的法律适用问题。

在“亚环案”中，最高人民法院再审判决认为，识别商品来源是商标的基本功能，储伯公司委托亚环公司生产带有“PRETUL”标识的挂锁并全部出口，在中国境内仅属于物理贴附行为。鉴于被诉侵权产品未在中国销售，贴附的“PRETUL”标识在中国境内没有起到商标识别功能，中国相关公众对商品来源也不会产生混淆和误认，其所贴附的标志不具有商标属性，贴附行为不构成商标的使用。

在“东风案”中，最高人民法院再审判决认为，印尼PTADI公司委托常佳公司用其合法拥有的商标生产柴油机及组件并出口至印度尼西亚，不影响上柴公司所有的中国注册商标在国内正常使用，不会导致相关公众混淆误认。同时，没有证据证明常佳公司未尽合理注意义务，其行为亦未对上柴公司造成实质性损害，不应认定构成商标侵权。

二、“本田案”与“亚环案”“东风案”的异同

上述3个案件的核心法律问题均在于，在涉外定牌加工商品上贴附商标标志，是否会构成商标的使用？商品不在国内销售，是否会导致相关公众混淆误认？这两个问题涉及对商标法基础概念和商标侵权基本规则的认知和理解。对于相同的法律适用问题，“本田案”和“亚环案”“东风案”裁判理由和结果相异，是不是与人民法院一直以来所提倡的司法裁判标准统一的要求相悖呢？回答这一问题，需要正确认识和理解同案同判规则的内涵。

法官司法裁判的过程是在查明案件事实后，查找法律和适用法律并最终依法作出裁判的过程。我国属于成文法国家，人民法院裁判案件的依据主要是制定法和司法解释等，在先案例一般仅作为法官心证的参考或者参照。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）于2011年11月26日发布以后，中国案例指导制度正式建立。依据《规定》第7条，各级人民法院在审判类似案件时应当参照最高人民法院发布的指导性案例。也就是说，指导性案例制度建立以后，法官在司法裁判中不仅要依据法律规定,还要参照指导性案例，其直接和根本目的就是实现同案同判。同时，依据《规定》，最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例，要在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。由于程序复杂严格，到2019年底，最高人民法院所发布的涉及知识产权的指导性案例仅24个［经查阅相关资料并咨询最高人民法院案例指导工作部门负责人，从2011年12月开始发布第一批指导性案例至2019年底，最高人民法院已发布24批共139个指导性案例，包括民事、执行案例89个（含知识产权案例23个、涉外案例14个），刑事案例22个（含知识产权案例1个），行政案例23个，国家赔偿案例5个］。由于数量有限，24个指导性案例远远不能涵盖所有有争议的知识产权法律适用问题。由此带来的问题是，如果涉及争议法律问题的在先案例没有被选定为指导性案例，在后审理的类似案件是否应当参照？如何参照？

（一）同案同判和同案识别

英美法系国家司法的遵循先例原则主要为了实现裁判法律适用的可预见性，其基本含义为先例所创设的裁判规则适用于事实相同的其他个案。后案和在先案例的事实基本一致是适用遵循先例原则的前提。同理，同案同判的前提亦是后案和在先案例构成同案，即类似案件。关于类似案件构成要件，2015年5月13日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”根据上述规定，案件类似主要指基本案情和法律适用类似。虽然实施细则并未明确规定基本案情应当包括什么，但是至少应当包括与争议要点有关的要件事实。所谓要件事实，是指人民法院作出判决所依据的事实，其缺失或改变将导致判决的改变。要件事实与人民法院查明的事实有关，但可能并不完全相同。同时，法律适用方面类似，不应当仅仅是适用的法律条文类似，也应当包括适用的司法解释或司法政策类似。

司法实践中，识别类似案件是参照的前提。借鉴英美法系国家的成熟经验，对类似案件的识别可以通过以下步骤实现：找出争议焦点予以比较；确定要件事实予以比较；对法律适用作出分析判断。对法律适用进行分析判断时，如果判决已被新作出或者上级法院作出的判决推翻，或者与新的法律抵触，应当予以排除。如果判决是基于政策衡量作出的，在政策发生变动的情况下，亦应当予以排除。当类似案件中出现多个结果相反案例时，可以依据判决级别、是否符合新法律、是否符合最新司法解释以及是否符合新司法政策等原则进行甄别选择。

类似案件争议焦点和要件事实基本相同，其裁判结果最理想的状态应当是基本一致，但是，司法实践中类似案件裁判结果不一致甚至相冲突的情形依然存在。通过整理分析，可以发现出现上述情况的原因至少包括以下3点：一是法律或者司法解释对相关问题规定缺失或者不明确；二是涉及法律争议的在先案件不属于指导性案例，在后案件审理时亦无明确应当参照的结论性规则；三是在后案件裁判时，人民法院对国家社会政治经济宏观政策调整和变化等因素给予了充分考量。

（二）“亚环案”“东风案”和“本田案”要件事实对比分析

“本田案”要件事实为：境外委托人在本国或销售国可能拥有真实有效的商标权，而在我国无合法有效的商标权；本田株式会社作为权利人在中国拥有合法有效的注册商标；加工方在其生产、销售的被诉侵权贴牌商品上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社所有的商标构成近似，而与境外委托人所有的商标存在不同；本田株式会社所有的商标具有较高知名度，注册时间早于境外委托人所有的商标。

“亚环案”的要件事实是：墨西哥储伯公司系墨西哥“PRETUL” “PRETUL及椭圆图形”商标权利人，亚环公司接受储伯公司委托生产挂锁，标注为“PRETUL”“PRETUL及椭圆图形”标识；中国权利人莱斯公司的商标为“PRETUL及椭圆图形”；被诉侵权的定牌商品使用的商标与委托人商标完全一致，请求保护的中国商标知名度不高。此外，人民法院还认定中国商标原注册人曾是储伯公司的加工商，虽然最后以恶意注册不在该案审查范围为由未予认定，但这也是该案案情特殊之处。

“东风案”的要件事实是：上柴公司是中国注册商标

的权利人，1961年注册，该商标具有较高知名度；印尼PIADI公司系印尼注册商标

的商标持有人；常佳公司受PIADI公司委托生产柴油机及组件，标注相应商标标识，与委托方商标相同，亦与上柴公司商标相同。另外，上柴公司与PTADI公司就在印尼注册的东风商标权属在印尼法院有过多次诉讼，权利曾经先后被核准，最终权利由印尼PIADI公司获得。在上柴公司胜诉期间，常佳公司曾因侵害商标权与上柴公司签订过补偿协议。

“亚环案”和“本田案”相比，要件事实差异主要表现在两个方面：一是“亚环案”中请求保护的中国商标知名度不高，注册时间晚于境外商标，两个商标完全相同，请求保护的商标权人存在抢注之嫌；“本田案”中请求保护的商标具有很高的知名度，不存在抢注问题。二是“亚环案”中被诉侵权商品完整使用境外委托人商标；“本田案”被诉侵权商品上贴附的商标标识作了改动，更接近于请求保护的商标。这两个重要差异对于判断当事人主观状态至关重要，因此“亚环案”与“本田案”难言属于类似案件。

“东风案”与“本田案”相比，在商标近似上，“东风案”中国权利人商标、境外委托人商标和被诉侵权商标三者相同；“本田案”中被诉侵权商标与境外委托人商标不完全相同，更接近于请求保护的本田株式会社所有的中国商标。在审查义务上，“东风案”请求保护的商标在中国境内使用时间长、知名度高，但请求保护商标权利人上柴公司与境外商标权利人曾先后在印尼获得合法商标，后上柴公司在印尼的商标被撤销。被诉侵权人接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经履行了审慎适当的注意义务。“本田案”中请求保护的商标权利稳定且驰名，在境外亦不存在商标权纷争，被诉侵权人接受委托难言已经履行了审慎适当的注意义务。因为存在上述要件事实差别，“东风案”与“本田案”是否应当属于类似案件，笔者认为值得商榷。

正因为“东风案”“亚环案”和“本田案”并非能够毫无疑义地被认定为中国指导性案例制度意义上的类似案件，“本田案”裁判规则未遵循在先的“亚环案”“东风案”，也就没有违背同案同判规则，更不存在裁判标准不统一的情况。

三、商标侵权案件涉外定牌加工法律适用裁判观点的扬弃与回归

在处理涉外定牌加工商标侵权纠纷时，随着社会经济发展阶段的提升和发展模式的演进以及对法律认识理解的不断深化，人民法院的裁判观点和司法政策亦随之调整和完善，可以说是一个扬弃和回归的过程。

（一）人民法院裁判观点变化

涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，在国际条约和中国国内法上没有直接的规定。据学者统计分析，人民法院早期以商标权地域性为基础，认为受托方加工相同产品、贴附相同商标并交付至境外的行为构成商标侵权，后来逐渐发生转变，从法解释角度认定受托方的行为属于非商标使用，不构成商标侵权。在这个过程中，对涉外定牌加工是否构成侵权的观点可以说针锋相对。认为不构成侵权的观点所持主要理由包括：1.不会造成相关公众的混淆。如北京市高级人民法院于2004 年2 月18 日出台的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第13条指出，造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提，定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。2.单纯的贴牌行为不是商标法所规定的使用行为，商标法上的使用应含有为商标目的而用之义，而此类定牌加工的商品不进入国内市场，不会发挥区分标识生产者的目的。只有承揽人定作后又进行产品销售，才构成商标使用行为。诉讼中当事人还往往以定牌加工产品全部销售到国外，不进入国内市场，不会给国内商标权人造成损害为由进行抗辩。与之相反，认为构成侵权的主要理由包括：商标权的地域性特征决定了其权利行使范围和受保护范围，定牌加工行为构成商标法所指的使用，侵权不以造成混淆或误认为要件等。

曾有一段时间，面对日益复杂的涉外定牌加工案件，为了精细平衡商标权人和加工委托方的利益，人民法院将加工受托方定位为商标侵权的帮助者，越来越多地注重考察涉外定牌加工受托方是否履行了必要的审查注意义务。但是也有学者认为，这与非商标使用思路自相矛盾，进一步导致法律适用的混乱；应限制非商标使用理论的适用，回归传统的商标侵权认定。

“涉外定牌加工”作为一个贸易术语，既不具有商标法上的特定含义，也不是商标法上的特别之地，因此判断涉外定牌加工贴牌行为是否构成商标侵权，唯一的标准就在于被诉侵权行为是否符合一般意义上的商标侵权构成要件。从法律适用来看，“本田案”裁判并未改变现有的商标侵权裁判规则，亦未创设新的规则，仅认为不能将涉外定牌加工作为商标侵权的例外情形。至于是否构成侵权，要遵循个案原则，具体案件具体判断。总之，案件裁判时要维护法律制度的统一性，而不能把某种贸易方式（如涉外定牌加工方式）简单地固化为侵权例外情形，否则就违背了商标侵权判断的基本规则。这既是对商标法基本概念的回归，也是对商标侵权判定规则的回归。

（二）人民法院相关司法政策演变

涉外定牌加工纠纷案件，关涉中国知识产权司法保护的国际形象。在经济全球化背景下，人民法院长期以来一直努力以前瞻性的国际视野，力图协调好知识产权的地域性和国际化关系，注重权利人权利和公共利益的平衡。为了在涉外定牌加工案件裁判中积极稳妥地适用好商标法，保证法律适用和理解更符合商标法的立法本意，最高人民法院和地方高级人民法院都先后制定过一系列司法政策。如前文所述，2004年北京市高级人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第13 条明确规定，定牌加工不应当被认定构成侵权。而此后该院又于2006 年2 月13 日出台新的解答改变了此前观点，认为承揽加工带有他人注册商标商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。上述观点的变化也反映了人民法院在涉外定牌加工商标侵权法律适用问题上长期存在的争议。

对于如何处理外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，最高人民法院于2009年4月21日出台《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，要求应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任。

2015 年4月23日，最高人民法院民三庭负责人在《人民法院报》发表文章指出，定牌加工问题是我国经济发展阶段性所形成的特殊知识产权问题，随着中国从全球经济贸易价值链低端走向高端，这一问题将最终得到缓解。在这个过程中，司法要考虑我国经济发展的阶段性、定牌加工的法律属性、社会共识等因素，稳妥地加以解决，不能超越现实和急躁冒进。可见，人民法院对此问题认识虽然不断演进变化，但是无论是扬弃还是回归，都一直遵循与我国经济发展阶段和经济发展模式相适应的原则。

“亚环案”和“东风案”裁判理由中更多提到了鼓励定牌加工外贸发展的因素，但是，随着中国经济发展模式转变，落实创新驱动发展战略，推进创新型国家建设，提高自主创新能力，早已经成为制定知识产权司法保护政策的最大背景和最高目标。在新的发展阶段，对涉外定牌加工商标侵权法律适用问题，人民法院应当有新的认识与判断，应当对涉外定牌加工知识产权保护政策作出适应性调整，对不再适应发展阶段和发展模式的司法政策和司法理念果断地予以扬弃。

四、涉外定牌加工商标侵权法律适用分析

定牌加工（Original Equipment Manufacture，即原始设备制造），俗称贴牌或贴牌加工，是指承揽人按照定作人的要求，生产加工并交付带有定作人提供商标的商品，由定作人给付报酬的市场合作方式，其法律关系是承揽合同关系。按照定作人和承揽人的国别，可分为国内定牌加工和涉外定牌加工；按照定作人授权的范围，可分为单纯的定牌加工和授权销售的定牌加工；按照委托生产加工的层次环节，可分为直接定牌加工和间接定牌加工。

涉外定牌加工商标侵权纠纷中涉及多种法律关系，既包括合同问题也包括侵权问题。

（一）涉外定牌加工合同法律关系分析

在涉外定牌加工合同中，合同双方约定，由定牌加工企业按照境外委托方的要求从事加工生产活动，提供劳务，在完成定牌加工产品后，将产品出口以交付境外委托人。我国合同法第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给予报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”一般认为，定牌加工合同为承揽合同类型或以承揽合同为主的混合合同,加工人的主要义务为按定作人的要求加工、贴牌并出口交付定牌商品,主要权利为获得加工、贴牌的报酬。与普通承揽合同相比，涉外承揽合同的一大显著特征即在于其涉及诸多国家宏观经济政策和法律规定。

作为加工承揽合同，普遍观点认为，涉外定牌加工合同定作方和加工方的行为是各自独立的，不能按照代理的法律规定将加工方的效果直接归属于定作方。从法理分析来看，涉外定牌加工行为涉嫌侵害国内商标权的问题，实为合同侵害第三人权益的问题，因此，有观点认为，加工方系从行为人，依附于委托方。

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议，区别于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点在于合同关系的相对性。合同关系的相对性既是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是司法所必须依据的一项重要规则。涉外定牌加工合同属于承揽合同，亦应当遵循相对性的规则，涉外定牌加工合同委托方和加工方的约定仅对其合同当事人具有拘束力。而知识产权作为一种无形财产权，一般认为，涉及财产(智力成果及其他利益)和财产的归属(具有支配性和排他性),可通过合同而转让(具有可让与性)，并具有对抗一切人的绝对效力(为绝对权)。因此，作为知识产权的一种，商标权亦具有对世权的法律属性。从法理上来讲，涉外定牌加工合同的相对性不能对抗商标权的对世性。

（二）涉外定牌加工商标侵权行为法律性质分析

按照传统民事侵权法理论，侵害事实的客观存在是侵权损害赔偿责任法律关系赖以发生的根据。如果仅有违法行为而无损害结果，侵权损害赔偿的民事责任就无从产生。但是，损害事实仅仅是侵权损害赔偿责任存在的前提，而包括商标权在内的知识产权是一种类似于物权的排他性权利，除了损害赔偿请求权外，在权利受到损害时，权利人也可以行使类似于物权请求权的排除妨害请求权。

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第41条规定：“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应当避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。”第50条进一步规定“权利正在受到侵害或者侵害即将发生”。我国商标法不仅在第五十七条第（四）项中将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为规定为侵犯注册商标专用权的行为，而且在第六十五条中进一步规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”也就是说，即使行为人尚未实施具有损害后果的侵权行为，但当相关行为具有侵害商标权的实际风险时，商标权人就可以申请获得相应救济。

无论是在理论层面，还是在规范层面，对商标权的保护都包含了对即发侵权行为的制止。虽然涉外贴牌加工商品根据合同的约定不会流入国内市场，但该合同是否能够得到切实充分的履行，对国内商标权人而言是完全不可控的，因而具有侵权的潜在风险；而且即使上述商品全部在国外销售，也可能回流到国内市场。因此，无论贴牌加工商品出口前还是出口后，都已构成对国内商标权人商标权侵害的实际风险，理应属于即发侵权。由此，商标侵权行为应当既包括已经发生的侵权行为，也应当包括即发侵权。目前，对于知识产权即发侵权的研究尚不算深入，其构成要件亦多有争论，但是至少需要有学者所提出的以下3个要件：一是行为人已经为侵权行为作了充分准备；二是侵权行为的发生不可避免；三是准备行为不是相关知识产权法律所明令禁止的。

（三）贴牌行为构成商标的使用

贴牌行为是不是构成商标的使用，是判断涉外定牌加工行为是否构成商标侵权的基础问题，也是司法裁判争论的焦点问题之一。有的判决认为，因为涉外定牌加工商品不在国内销售，未进入流通环节，标识未发挥商标识别来源的基本功能，故未构成商标的使用。

商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”，指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

一般来讲，商标的使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标法关于商标的使用规定；这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的商标的使用。此外，从中国出口外贸企业经营现实来看，对涉外定牌加工中标识使用认定不构成商标的使用弊端很多，已经影响到很多国内出口企业的发展。例如，苏州日宝科技有限责任公司的现金处理器具产品处于行业领先地位，80%以上出口国外，其在国内注册了“RIBAOTECHNOLOGY” 商标。在其开拓美国市场时，与当地合作者成立了美国日宝公司。随着产品逐渐在美国走俏，美国日宝擅自在美国抢注了“RIBAO TECHNOLOGY”商标，随后又委托国内的生产商生产标有“RIBAO TECHNOLOGY”商标的产品在国际市场上销售。2014年5月，美国日宝委托国内某公司生产了300台标有“RIBAO TECHNOLOGY”商标的点钞机，并向海关申报出口厄瓜多尔，被上海海关扣留。该案最终以双方和解结案，苏州日宝不仅有效主张了自身的权利，同时还拿回了“RIBAOTECHNOLOGY”在美国的商标权。试想，如果此案按照涉外定牌加工案件判决不侵权，不仅将极大地违背公平诚信的原则，同时也将对苏州日宝的国际化战略产生重大影响，大大削弱国内企业的国际竞争力，违背了国家鼓励企业“走出去”战略的实施。

（四）贴牌等行为容易导致相关公众混淆误认

商标法第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵害商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则，且不以造成实际损害为侵权构成要件。

在“本田案”之前，很多判决认为涉外定牌加工商品没有在国内销售，消费者无法接触，就不会导致混淆。但是，前述商标法规定的“容易导致混淆的”一语，指的是如果相关公众能够接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条明确规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”因此，涉外定牌加工商标侵权纠纷中，相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。即使消费者接触不到，被诉侵权商品运输等环节的经营者也存在接触的可能性。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于贴牌商品也存在接触和混淆的可能性。

此外，还有一个法律问题值得关注：知识产权作为专有权，受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。商标权作为知识产权，也具有上述属性，即具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权。与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓商标使用授权，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。

五、涉外定牌加工商标侵权纠纷裁判与国家宏观政策落实

(一)“本田案”再审裁判时的宏观经济大局转变

“本田案”再审裁定落款为2018年9月14日，而就在此前1年左右，中国共产党第十九次全国代表大会于2017年10月18日召开,首次提出“高质量发展”的新表述，表明中国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段。2018年3月5日，国务院政府工作报告围绕高质量发展，提出深入推进供给侧结构性改革等9个方面措施，要求既要重视量的发展，更要解决质的问题。在新的发展阶段，中国社会主要矛盾已经从落后的社会生产和人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾转为不平衡、不充分的发展和人民对美好生活的向往之间的矛盾。人们需要更高质量的产品和更优质的商业服务，高增长阶段已经基本实现了量的满足，下一步的着力点必然转化为质的提升，因此必须实现高质量发展。高质量发展的核心是要尽快培育形成经济增长新动能。在现有世界经济格局下，企图继续依靠原有出口导向型战略拉动经济增长显然不现实。

（二）“本田案”再审裁判对国家宏观经济政策的贯彻落实

面对我国如此重大的社会经济发展宏观政策调整，人民法院应当与时俱进，主动落实党和国家的大政方针，主动适应国际形势变化，主动通过法律适用技术和司法政策的调整，确保案件裁判结果与国家宏观政策相适应，因此，涉外定牌加工商标侵权法律适用规则理应主动适应这些重大宏观政策变化，积极作出相应调整和完善。“本田案”再审审理过程实际上就是对涉外定牌加工商标侵权司法政策调整和完善的过程。

一般而言，过度的知识产权强保护和滞后的弱保护都不能为促进经济健康、有序发展提供有效保障，知识产权保护水平应当与国家整体国民经济发展水平相适应。鉴于我国改革开放初期和此后30多年所处的经济发展阶段，以及在参与经济全球化合作中的国际分工定位等诸多客观因素，我国国内加工企业承接国外企业委托从事加工生产并出口的情形较为普遍，涉外定牌加工商标侵权纠纷亦呈多发态势。据上海海关统计，2012－2014年上半年，该海关查获涉外定牌加工案件数分别为17件、17件和13件，分别占同期货运渠道出口案件总数的7.8％、7.4%和9％，案值的10.5％、6.8％和28％，且案件量呈逐步上升趋势。对此，早有观点认为，企业亟须提高自主创新能力，培植自己的品牌。接受贴牌生产只是权宜之策，从长远发展看，企业应不断提高自身的研发实力，培植和创造自主品牌，实现由贴牌加工出口向自主品牌出口转变，加快加工贸易的转型升级。

目前，中国已经超越美国成为世界最大的贸易国,中国知识产权司法保护的国际形象越来越好。当前，经济发展全球化程度不断加深、国际贸易分工与经贸合作日益复杂、各国贸易政策冲突多变，而我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段。因此，我们更应当具有前瞻性的国际视野，协调好知识产权地域性和国际化的关系。同时，也应注重私权和公共利益的平衡，要根据商标法的立法本意，在法律适用中既积极又稳妥地适用好法律。

具体而言，对商标侵权纠纷案件中涉外定牌加工法律适用问题的处理，应当对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律,正确反映司法主导、严格保护、分类施策、比例协调的知识产权司法政策导向，同时充分考量国内和国际经济发展大局，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用和保护能力。

在改革开放初期和经济转型时期，适当通过法律解释或者司法政策调整对涉外定牌加工企业权利予以强保护，对于推动对外贸易发展、拉动经济增长肯定会发挥作用，但是其弊端也是非常明显的。如果对于涉外定牌加工可能涉及的商标侵权行为过度容忍甚至放纵，对于我国优秀的民族品牌会带来冲击，影响国际贸易正常秩序，最终会对中国的国际贸易形象带来损害。在国内高质量发展的要求和国际贸易保护主义抬头的大背景下,涉外定牌加工行业所面临的形势越来越严峻,行业转型不可避免，相关商标侵权认定的司法政策必须及时相应地改变或者调整，“本田案”再审裁判就是司法政策调整的具体体现。

六、从“本田案”看民事侵权再审程序的价值定位

民事再审程序是通过对案件的再次审理，纠正已经发生法律效力裁判中存在的错误，以确保法院裁判公正，进而维护司法权威并彰显社会正义的一种监督性与救济性并重的案件审理制度。

作为民事诉讼的特别救济程序和审判监督程序，民事再审程序在事实查明和法律适用上都受到前审制约，但是也存在与一审、二审程序不同的特点。一是审理对象不同。一审、二审法院审理的是当事人主张的诉讼标的，简单说就是当事人的诉讼请求能否成立，而再审法院审理对象已经转换为二审生效判决。同时应当注意到，民事诉讼法规定的再审程序包括申请再审审查和再审两个阶段，两个阶段均应对二审生效裁判是否应予撤销予以审查，而且再审阶段还应继续审查当事人主张的诉讼请求是否应予支持。二是价值定位不同。再审程序不仅要追求个案的公平正义，还要兼顾裁判安定和社会秩序稳定；而一审、二审则无需强调后者。

依照民事诉讼法第一百七十九条的规定，民事再审案件中不排除自由裁量权的行使。但是，如前所述，再审程序必须在个案公正与维护裁判稳定性上实现平衡，对已经发生法律效力的裁判，应尽量维持其稳定性，再审法官的自由裁量权应该受到必要的限制。这种限制表现在程序和实体两个方面：在程序上必须对一审、二审判决予以审查分析，一般不宜跳过一审、二审判决所选择的裁判方案直接选择其他方案；在实体上则表现为对原审自由裁量权的适度宽容。

为了维护判决的稳定性和权威性，再审法官应当尽可能减弱因行使自由裁量权而对社会关系造成负面影响。依照民事诉讼法的相关规定，再审案件分为按照一审或二审程序审理两种情形。对于按照二审程序审理的案件，不仅涉及对二审裁判的审查，也同时涉及对一审裁判的评判。如果二审裁判维持了一审裁判，即一审、二审裁判结果一致，通常意味着再审法官必须改变一审、二审裁判结果；如果二审裁判改变了一审裁判结果，通常意味着不管再审裁判是否维持一审，都不可避免地要对一审裁判进行评判。因此，与二审生效判决相比，一审判决尽管没有既判力，但作为一级法院的判决，应当具有判决所应当具有的权威性和可预期性，而且其案件事实查明和法律适用对后审具有重大的程序价值，所以应得到足够的尊重。也就是说，再审程序应当维护包括一审、二审在内的既有裁判的稳定性和权威性，而不是仅仅维护二审裁判的稳定性和权威性。基于上述理论，“本田案”中，二审判决适用法律错误应予撤销，一审判决法律适用正确应予维持。而一审起诉时，本田株式会社请求赔偿经济损失300万元，一审法院仅酌定赔偿30万元，在当事人未对一审赔偿数额提出再审申请的情形下，是否应当根据案情对数额予以调整呢？

众所周知，知识产权侵权赔偿数额的确定是世界各国法院都面临的难题。“本田案”再审阶段如何才能够确定出一个符合当事人和社会公众认知的合理的赔偿数额呢?在当事人损失和获利都难以确定、一审判决已经酌定赔偿额的情况下，是否有必要再另行酌定？

一般认为，侵权赔偿数额的酌定属于法官自由裁量权的范畴。在司法实务界，对于民事再审案件中法官自由裁量权有两种不同的观点。一种观点是绝对禁止，即属于原审自由裁量权范围的裁判，不予改判。依照此种观点，酌定赔偿数额属于法官自由裁量范围，不应列为再审纠错的对象。另一种观点则适度宽容，认为即使属于法官自由裁量范围，如果显失公平，再审也可以改判。最高人民法院基本上采纳了适度宽容的观点，明确提出，对于原审法院行使自由裁量权所作的判决，不违反法律、法规规定的幅度和法律基本原则，属于认识上有分歧，没有明显不当情形的，一般不予改判。

“本田案”中，一审法院在双方均未依据商标法第六十三条提交损失、获利和许可费证据的情况下，综合考虑本田株式会社注册商标的知名度，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的主观过错、侵权情节、获利的可能性，以及本田株式会社为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定由恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司连带赔偿本田株式会社经济损失人民币30万元。而最高人民法院再审判决认为，一审法院酌定赔偿额，属于其行使自由裁量权的范围，且其行使自由裁量权认定的方法符合商标法规定，认定的赔偿额没有违反法律规定的幅度，也无显失公平等不当情形，应当予以维持。同时也指出，考虑到酌定赔偿的特点，在没有事实和证据证明一审酌定赔偿不合理的情况下，再审法院没有理由引入另外的赔偿方案。据此，再审判决在撤销二审判决的情况下，充分尊重一审法官的自由裁量权，不仅维持了一审判决对法律适用的分析，对赔偿数额亦未作调整。

述论至此，笔者最大的感触在于，应当正确认识民事侵权再审程序的价值定位，充分尊重一审、二审法院已经查明的事实，充分尊重一审、二审法官的自由裁量权，依法约束再审程序中的自由裁量权，尽可能体现人民法院维护司法公正、维护司法权威的理念与追求。