是否可以通过法律的漏洞来赚钱？【我在中豪做律师（第十一期）】

李老板找了个律师，在和律师的合作下，被告人李老板辩称，自己的行为不构成犯罪。为什么呢？他的辩护律师提出了一个坚实而锐利的法律理由： 无论《刑法》及其相关司法解释，对同性之间的性交易是否构成卖淫，均未作明文规定。而根据《辞海》的有关解释，卖淫是指”妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”。根据刑法的最基本原则——”罪刑法定“原则（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚），自己没有犯罪，《刑法》当然不能处罚自己。法官先是一愣，然后一想条文，脑袋就大了。

刑法是怎么规定的呢？

《刑法》第358条规定“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。组织，强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害，伤害，强奸，绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募运送人员，或者有其他协助他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑并处罚金情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。”

这是一个简单罪状，仅仅指出了犯罪的名称”组织、强迫他人卖淫的“，而没有具体描述犯罪的特征——整个条文没有一处解释”卖淫“是什么行为。为什么当时没有解释呢？因为当时立法者和公众都觉得，卖淫是一个人尽皆知的、不会有歧义的行为，不需要额外解释。为了法条的简洁凝练，仅用一个简单罪状概括就可以了。就像刑法第232条也不解释什么是“故意杀人”一样。可是谁也没料到时代变化之快，这样一来，男男之间的性交易到底算不算卖淫，就成了一个刑法上的法律空白。

怎么办呢？

秦淮区人民法院只好问自己的业务指导部门——南京市中级人民法院，南京市法院也不知道哇，只好继续一级级往上问，这一路问上去就问到了全国人大常委——这已经是《宪法》规定的法律解释机构了，到头了。大家只好硬着头皮开始研究。 当时能找出用来解释什么是”组织卖淫“行为的法律文件，是1992年的12月11日最高检和最高法发布的《关于执行＜全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》，这个文件的第九条第一项规定：”组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。“

好，组织卖淫罪中的“他人”也包括男人，男人也可以出卖肉体，并不像辩护律师说的那样卖淫仅仅指”妇女出卖肉体”的行为。这一层解决了。可是，男人向男人提供性服务的行为，到底算不算“卖淫”呢？ 法律和司法解释都用光了，不知道了，只好向学理解释求救了。

然而情况并不乐观

当时的刑法学界有两位泰斗，分别是武汉大学的马克昌和北京大学的高铭暄，号称“南马北高”，两人合著了一本《刑法学》，该《刑法学》1998年版第532页上对”卖淫“的内涵作出了这样的解释：“指与他人发生不正当关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质利益或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。”——即两位泰斗把卖淫这一行为界定在异性之间。再查，另一个刑法学大家，高铭暄的弟子——出身于人大任教于北大的陈兴良教授，也在自己的著作《罪名指南》下卷里认为，卖淫的含义是：“指以营利为目的，与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动，如口交、鸡奸、手淫等。”但这并不能成为判决依据。“罪行法定原则”的“法”仅指刑法及其修正案，李老板的行为即使具有社会危害性，在没有新的立法之前，也不能以犯罪论处。所以，从学理上来说，李老板组织男男之间提供性服务，确实不算“卖淫”，也确实没有犯罪。

这个刑法的漏洞，李老板确实钻到了。钱，也确实赚到了，赚到了一大笔。

然而，专业委员会并没有放过他

人大常委下的专业委员会听取了案情汇报后，干脆利落地作出了口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”于是可怜的李老板，最后被判了八年有期徒刑，并处罚金人民币6万元。

当然，专业委员会作出这样的答复，有他自己的道理，毕竟他们认为法律是落后于生活的，随着时代的发展，新的犯罪形式的出现，卖淫的含义外延可以往外再扩一大步，把男男之间的性交易行为也囊括进来，解释为卖淫。但这个过程似乎反了，正确的过程应该是先立法，有法可依之后，下次碰上这样的事情再定罪。就像醉驾没入刑之前、替考没入刑之前，谁也不可以抓当事人去坐牢一样。——这在刑法上，叫“从旧兼从轻”原则，也叫法不溯及既往原则。

专业委员会的这个决定至今都争议颇大，暂且不论全国人民代表大会常务委员会下属的专业委员会的口头答复是否有法律效力，他们的这个“比照适用”，就有类推的嫌疑。为了防止滥用刑罚权，刑法是严禁类推的，法律的“类推适用”又较叫”比照适用“，指的就是对于在法律上没有明文规定的，比照适用最相似的法律条文进行审理和作出判决。专业委员会“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”的这种提法，实在是大大的有类推的嫌疑。当时学界争议颇大，不过事情还是这样发生了。你够胆钻法律的漏洞，我就够胆弄一个解释就把你搞进去。李老板就这样怀着一颗日了狗的心，蹲了八年大牢。

这个案例告诉我们什么呢？

在试图钻法律的漏洞来赚钱之前，你一定要想清楚，你面对的，究竟是怎样的大河和天风。

编辑：周鹏

责任编辑：余越

二〇一七年七月八日返回搜狐，查看更多