【最高法裁判】农村违建的认定、拆除、赔偿

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申6721号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）卢贤宇，男，1980年10月20日出生，汉族。

委托代理人邹志良，广西海望律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）广西壮族自治区北海市海城区人民政府。

法定代表人裴相春。

再审申请人卢贤宇因诉被申请人广西壮族自治区北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）行政强制及行政赔偿一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂行终891号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

广西壮族自治区北海市中级人民法院一审查明，卢贤宇在没有报建并得到批准的情况下，在位于北海市海城区靖海××缸瓦窑村海景大道东边虾塘旁的土地上建了一层房屋，2016年1月7日，海城区政府组建的两违办对该房屋进行强制拆除。后卢贤宇在原址上再次建造二层房屋，2016年7月26日，北海市国土资源局作出0204600号《责令改正违法行为通知书》，载明：违建户未经过批准，擅自在海景大道北边缸瓦窑村建楼房二层的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，根据《广西壮族自治区实施办法》第六十条规定，责令违建户立即停止土地违法行为，恢复土地原状；退还非法占用230㎡的土地，并自行拆除在非法占用的土地上所建的建筑物和其他设施；逾期不改正的，将依法拆除。海城区政府两违办高德中队将该《责令改正违法行为通知书》贴在卢贤宇所建房屋的墙上。2016年8月18日，海城区政府组建的两违办强制拆除了卢贤宇建造的二层房屋。卢贤宇不服，向一审法院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。

广西壮族自治区北海市中级人民法院一审认为，军屯村委会出具的《证明》及海城区政府提供的照片证实，卢贤宇在位于北海市××大道东边缸瓦窑村虾塘旁建的楼房被强制拆除，卢贤宇为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，卢贤宇有权提起本案行政诉讼，具有原告主体资格。海城区政府主张其没有诉讼主体资格理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”及《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”之规定，海城区政府两违办是被告海城区政府组建并授权行使强拆职权的机构，并没有得到法律、法规或者规章的授权，两违办实施的行为应当视为委托，因此本案的适格被告是海城区政府。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”及《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”之规定，本案北海市国土资源局作出的0204600号《责令改正违法行为通知书》，认定卢贤宇违法占地建造房屋，责令自行拆除，起诉期满不起诉责令限期拆除的行政处罚决定又不自行拆除的，对房屋的拆除应由北海市国土资源局申请人民法院强制执行。因此，海城区政府组建的两违办两次直接强制拆除原告的房屋于法无据，属超越职权。海城区政府实施强制拆除行为超越职权，依法应予撤销，但因强制拆除行为不具有可撤销的内容，应当作出确认被诉行政行为违法的判决。本案中卢贤宇提出要求海城区政府因两次违法拆除赔偿80万元损失的请求，卢贤宇应当对涉案房屋建造的合法性提供证据，而其未向法院提供证据证明涉案房屋经过合法审批，也未能提供其损失为80万元的相关证据，故卢贤宇要求被告赔偿其经济损失80万元的赔偿请求，无事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认北海市海城区人民政府2016年1月7日、2016年8月18日两次强制拆除卢贤宇在缸瓦窑村海景大道东边虾塘旁房屋的行为违法；二、驳回卢贤宇要求北海市海城区人民政府两次违法强制拆除涉案房屋损失人民币80万元的行政赔偿请求。

广西壮族自治区高级人民法院对第一审判决查明的基本事实予以确认。

广西壮族自治区高级人民法院二审认为，关于被诉行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”；《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”，海城区政府未能提供证据证实其实施强制拆除履行了上述催告、送达、公告等程序，实施强制拆除行为时没有进行现场录像或制作强制执行笔录进行证据保全，因此本案被诉的强拆行为除一审判决认定的超越法定职权外，亦存在违反法定程序的情形。一审判决认定被诉行政行为违法的结论正确。关于卢贤宇的诉讼主体资格。军屯村委会出具的《证明》及海城区政府提供的照片证实卢贤宇在位于北海市××大道东边缸瓦窑村虾塘旁建的楼房被强制拆除，海城区政府未能提供相反证据证实本案被拆除的建筑为他人所建，故卢贤宇为行政强制行为的相对人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，卢贤宇有权提起本案行政诉讼，具有原告主体资格，海城区政府关于卢贤宇没有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，不予支持。关于卢贤宇要求海城区政府赔偿各项损失的请求。因卢贤宇一审期间未能提供其请求的具体项目及依据，一审判决不支持其赔偿请求并无不当。由于卢贤宇主要是对赔偿请求部分的判决提起上诉，且二审期间提交了《卢贤宇建房被强拆损失清单》，故本院对其赔偿请求项目进行审查。对于卢贤宇主张的赔偿项目中关于被强拆的建筑物部分。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定:“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”卢贤宇建造本案被拆除的房屋用地属虾塘旁的土地，应依照上述规定履行审批手续方可使用。卢贤宇虽然称其已经向土地管理部门提出申请，但其也承认未得到批准即开始建房，且在被海城区政府组建的两违办第一次强制拆除后，第二次拆除的二层房屋也是在原基础上继续建设而成。因此，本案被拆除的房屋是在建设用地没有得到审批机关批准的情况下建设，各方并无异议。北海市国土资源局作出的0204600号《责令改正违法行为通知书》虽然对建筑物的位置、占地面积等内容描述有误，但该通知书张贴在本案被拆建筑体上，且周边没有其他相邻建筑，可以认定为针对本案被拆除建筑所作的行政处罚决定文书，海城区政府主张该文书是其强制执行的依据，证据和理由充分，二审法院予以支持。由于卢贤宇不能举证证明其所建房屋的合法性，因此其主张本案被拆除房屋属于《中华人民共和国行政赔偿法》规定的赔偿范围，没有事实和法律依据，不应予以支持。但是，在卢贤宇所列损失清单的各个项目中，1.铝合金门窗框应属于可以再次利用的建筑材料，是卢贤宇的合法财产，由于海城区政府两次强制拆除房屋行为均属违法实施，可以确认该财产的再利用价值已经造成损失，该部分损失属于国家赔偿范围;2.第一次强拆行为造成损毁的建筑体以外的木条、沙、砖等建筑材料亦属于可利用材料，是卢贤宇的合法财产，如果确有损毁，也属于国家赔偿范围：3.虾塘是卢贤宇的合法财产，如果两次强拆行为确实造成损毁，该部分损失也属于国家赔偿范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”的规定，由于海城区政府实施强制拆除行为时没有依法进行现场录像或制作强制执行笔录进行证据保全，对于第2,3项是否存在损失应由其承担不利后果，二审法院确认损失存在。但是，对于第3项，从一审期间双方提交的现场照片及一审法院组织现场勘查的照片看，卢贤宇的虾塘仅有与被拆除建筑相邻的一面墙体受损，应当按修复该受损墙体所需费用计算其实际损失，卢贤宇主张按全部造价赔偿虾塘的损失没有事实依据。综上，上述三项损失系因海城区政府的强制拆除行为造成，该行为已被认定违法，应由海城区政府承担赔偿责任，卢贤宇的这一部分诉讼请求有理，二审法院依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，由于本案中卢贤宇对自己主张的赔偿数额清单未能提供证据证实，海城区政府亦无法提供证据反驳卢贤宇主张的损失数额，上述损失又不具备通过评估或鉴定认定的条件，二审法院依法酌情确定卢贤宇的可利用建筑材料及虾塘墙体损失为3.5万元。综上，海城区政府强制拆除卢贤宇所建房屋的行为违法，应对卢贤宇合法财产造成的损失进行赔偿。一审法院判决确认被诉行政行为违法正确，应予维持；对卢贤宇要求赔偿损失的诉讼请求全部不予支持不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持北海市中级人民法院（2016）桂05行初54号行政判决第一项，即：“确认北海市海城区人民政府2016年1月7日、2016年8月18日两次强制拆除卢贤宇在缸瓦窑村海景大道东边虾塘旁房屋的行为违法”;二、变更北海市中级人民法院（2016）桂05行初54号行政判决第二项的内容为：“北海市海城区人民政府赔偿原告卢贤宇经济损失3.5万元”。

卢贤宇不服二审判决，向本院申请再审称：（一）涉案《责令改正违法行为通知书》载明的相对人、建筑位置、面积均存在错误，据此可以认为上述通知书不是针对申请人作出，该通知不具备证据应有的关联性、合法性、真实性，不应得到采信。且一审被申请人未提供通知书合法的证据，本应承担举证不能的不利后果。作出通知之前没有听取当事人的陈述申辩，处罚决定不能成立。（二）两违办高德中队2016年1月7日强拆申请人房屋时没有作出《责令改正违法行为通知书》，没有证据证明涉案房屋系违章建筑，强拆缺乏依据。（三）二审超过了《行政诉讼法》第八十八条规定的审理期限，违反法定程序。（四）申请人请求赔偿合法合理。涉案两次强拆造成虾塘受损能见的虽然只是一面墙体，但已经造成虾塘的养虾功能严重受损，需要全面修复才能使用，这些材料的价值与预埋电线和水管的价值合起来远远超过二审判决酌情确定的3.5万元。综上，请求撤销一、二审行政判决，将此案发回重审，或者改判支持申请人的诉讼请求。

海城区政府答辩称：（一）申请人没有提交证据证明被拆除建筑物由其兴建或归其所有，北海市国土资源局作出的0204600号《责令改正违法行为通知书》并不是向申请人作出和送达的，即申请人与本涉案土地没有直接权属关系。军屯村委虽作出证明，但不能据此认定涉案房屋为申请人所建且建房行为合法。（二）涉案建筑是违法建筑，违建户在收到《责令改正违法行为通知书》后，没有自行拆除违建，仍继续扩建，被申请人作出强制执行决定并组织拆除违法建筑，具有充分的事实和法律依据。（三）申请人提交的赔偿损失请求缺乏事实根据和法律依据。综上，申请人的申请再审理由不能成立，请求人民法院依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被申请人海城区政府未提供证据证明在强制拆除前向申请人卢贤宇进行了法定的催告、听取陈述申辩、送达和公告，且《责令改正违法行为通知书》于2016年7月26日张贴，涉案房屋于2017年1月7日被拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。因此，一、二审法院判决确认涉案强制拆除房屋行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

关于案涉房屋是否为违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，申请人卢贤宇主张涉案土地为集体所有，并提供由军屯村委会出具的《证明》，其中记载涉案房屋是申请人所有。但申请人并未提供经过当地政府审批的《集体土地使用证》等房屋产权登记证书。对于房屋产权的合法与否，一般应在有管辖权的人民政府登记发证的前提下才能被确认为合法有效，仅仅依据村委会出具的《证明》，不足以证实涉案房屋是合法的、经审批的建筑。申请人无法提供相关使用权权属证明，应当承担举证不能的后果。因此，原审认定案涉房屋属于违法建筑并无不当，申请人以涉案通知书载明项目不准确为由推知涉案房屋不属于违法建筑，理据不足，本院不予支持。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，申请人卢贤宇不能举证证明其所建房屋的合法性，因此其主张案涉房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但案涉房屋中可再次利用的建筑材料应属于合法财产，依法应予赔偿。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。本案中，被申请人在强制拆除的过程中，依法应当妥善处理并保全证据，以证明其在强制拆除过程已尽慎重、妥善之注意义务，对申请人卢贤宇在违法建筑中的合法财产予以清空并妥善处理。但被申请人未能提供任何相关证据，应当承担举证不利的后果。由于申请人仅能提供现场照片及《卢贤宇建房被强拆损失清单》，没有提供相关建材的购买凭证等证据，已穷尽举证手段以证明其财产所受损失情况。二审法院根据本案的具体情况，并结合案涉房屋可再次利用的铝合金门窗框、木条、沙、砖等建筑材料的损害程度，运用逻辑推理和生活经验，酌定被申请人赔偿申请人可利用建筑材料及虾塘墙体损失3.5万元，符合本案实际，本院予以支持。至于申请人主张强制拆除行为对其虾塘造成的损失赔偿问题，因申请人并未提供证据证明损失金额及损坏程度，本院不予认定。

综上，卢贤宇的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回卢贤宇的再审申请。

审 判 长　刘艾涛

审 判 员　龚　斌

审 判 员　熊俊勇

二〇一八年十一月三十日

书 记 员　唐劲松

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