招投标那些事儿之联合体投标合规之道

招投标是政府和企业确定商品和服务供应商的重要方式，相关的规定纷繁复杂，本公众号将以系列问答的形式，和读者说说招投标那些事。

系列一 联合体投标合规之道 组成联合体参加投标并非新鲜事物，但很多人对于联合体投标中的相关问题和注意事项却并不清楚。小编对联合体投标中的常见问题及解答进行了收集和归纳，希望能对读者起到一定的指引作用。

Q1：发包人是否可以拒绝或指定要求以联合体方式参与投标？

依据《招投标法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，在工程领域或者政府采购服务、货物领域发包人依法不得强制要求投标人组成联合体参与投标，但是，目前并没有相关法律法规禁止发包人拒绝投标人以联合体方式参与投标，因此招标文件中可以确定不允许联合体参与投标，当然，如果招标文件确定了禁止投标人以联合体方式参与投标，那么招标人就不得在招标过程中更改要求又接受投标人以联合体方式投标甚至确定联合体中标。

Q2：工程总承包是否允许联合体？

在国家层面，《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）中规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”住建部《“十三五”装配式建筑行动方案》中规定：“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。”总承包联合体的组建扩大到设计、施工、开发、生产企业。但是对于联合体模式承建工程，地方层面政策中存在完全不同的观点，在实践中还需结合项目实际情况和当地政策确定工程总承包是否允许联合体。

Q3：如何选择合适的联合体单位？

如前所述，依据法律规定，联合体投标虽然对内按照分工承担相应责任，但对外承担连带责任，按照既往经验，在施工过程中任何一个环节的滞后或瑕疵，都可能会导致整个工程逾期竣工或者存在质量问题，因此，选择联合体合作方时，务必选择具有实际设计能力和项目施工管理经验的合作单位，同时，因为双方要互相承担连带责任，建议在合作前对相对方涉诉及裁判文书执行情况进行初步调查，了解是否对方具有承担责任的能力。

Q4：已经作为联合体投标能否单独投标或参与其他方投标？

禁止联合体在发出投标文件后再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标，所以选择联合体合作方，务必要慎重。

Q5：《招标投标法》第三十一条第二款中规定的同一专业是否是以资质进行判断？

《招标投标法》第三十一条第二款规定：联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

但对于上述规定中的“同一专业”如何认定，《招标投标法》及其实施条例和其他招标投标相关法律法规中并未进行明确。在实践中，对于“同一专业”的认定，可以参考《政府采购法实施条例》的相关规定。

《政府采购法实施条例》第二十二条规定：联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

结合《招标投标法》前述规定的文意，并参考《政府采购法实施条例》的前述规定，分析可知：《招标投标法》的前述规定强调的应该是资质，无论是“相应能力”、“同一专业”，进行判断的时候均应当也只能以资质进行判断。

Q6：如招标书对应标单位的资质要求仅一项，是否必须是联合体的主导单位满足资质要求？

法律并未明确规定在该情况下必须由联合体的主导单位（牵头人）满足资质要求。

《招标投标法》第三十一条第三款规定：联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定：联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。

Q7：有营业执照的分公司是否可以作为联合体成员参与投标并签订合同？法律责任怎么划分？

根据《招标投标法》第三十一条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”有营业执照的分公司虽不具有独立法人资格，但是属于“其他组织”，可以与其他公司组成联合体共同参加招标活动。但根据《公司法》第三十一条的规定“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，故有营业执照的分公司可以作为联合体成员并签订合同，总公司对分公司的法律行为负有连带责任。

Q8：联合体投标的保证金应该由谁缴纳？

《工程建设项目施工招标投标办法》第45条规定：“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。”因此，必须以联合体协议中确定的牵头人名义支付或者各方均按照招标要求提交投标保证金（或担保）。需要注意的是，由于在投标时，联合体成员被视为一个法律主体，任何一个成员单独违反招投标法规定导致投标保证金被没收或者要求承担相应担保责任的，其效力及于联合体的全部成员。因此，在签订联合体协议时，建议约定因任何一个主体在投标过程中存在违反招标要求或者违反法律规定的行为，导致其他主体受到损失的，其他主体有权要求赔偿。

另，除《招投标法实施条例》确定投标截止后投标人撤销投标文件，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金这几种情形外，招标人也可在招标文件中声明如投标人存在围标、串标、提供虚假文件等情形时将没收投标保证金，因此，一旦决定以联合体形式参与投标，联合体协议约定明确各方责任至关重要，但牵头人组织各方学习招标文件，注意规范投标行为，避免不必要损失，则更加重要。

Q9：联合体投标过程中一方资质被撤销，应该怎么办？

《招标投标法》第三十一条第二款规定：联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。这里的“资格条件”，主要包括《招标投标法》和其他有关法律的规定、行政法规的规定、国务院有关行政主管部门（像是国家发改委、住建部等）的部门规章的规定，联合体若是由同一专业的单位组成，那么按照其中资质等级较低的单位来确定联合体资质等级。这个规定主要是为了防止资质等级较低的潜在投标人借用联合体的形式以其他资质等级较高的潜在投标人的资质参加投标。故而，联合体投标过程中一方资质被撤销则将导致中标资格丧失。建议联合体各方均对联合体成员资质进行过程跟进，如果发现联合体成员确实资质被撤销或者降级，应当及时告知评标委员会或者招标人，避免在收到中标通知书后被招标人发现联合体一方丧失中标资格，届时，联合体除无法成为合法中标人外，相应投标保证金也将被罚没，更可能因拖延招标人签约进度而使本单位的专业形象产生不良影响。

Q10：联合体中标后，应当由谁与招标单位签订合同呢？

在确定组成联合体时，各方应签订联合体协议，在协议中明确牵头单位，联合体协议签订后，将该协议提交给评标委，中标后由联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同，联合体各方就工程总承包项目对外依法承担连带责任，内部按照联合体协议分工及权利义务分配承担相应责任。

Q11：组成联合体参加招标中标后，在合同履行中应当注意的事项？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二款的规定，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

Q12：联合体各方有权各自分包吗？对方需要承担什么责任？

联合体中标后，无论成员为几个单位但联合体本身是作为一个投标人对待，中标后联合体本身即为工程总承包人。根据《中华人民共和国招投标法》第42条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”而联合体本身不具有法人资格，联合体所有成员应当共同与分包商签订分包合同，分包商也是对整个联合体负责。因此，联合体成员没有单独分包工程的资格，不能进行分包。如进行分包后，联合体其他成员知情，且在分包协议上签字，则承担连带责任。

Q13：联合体成员确定后是否可以随意变动？变动的后果是什么？

该问题需要分阶段进行讨论。

根据《招投标法实施条例》第三十七条第二款规定，招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”。投标联合体是一个完整的投标人，其内部成员数量和主体的变更意味着联合体的根本变化，联合体成员的增减将从实质上改变联合体，将导致以原联合体名义准备的一切工作和活动均应终止。

因此，在整个投标阶段如果有成员退出联合体，以原联合体名义进行的投标无效。

这种情况应区别对待，如果在招标人通知中标后签署中标合同前，如联合体成员退出，不愿意再参建设工程的后续活动，可以联合体违约没收投标保证金，要求投资人联合体各成员承担赔偿招标失败损失的连带责任；如已签署建设工程施工合同，联合体成员增减变动的，已签署合同仍然有效，但招标人可以按照招标文件或根据合同约定追究联合体成员的违约连带责任。极端情况下，招标人甚至可以联合体根本违约等方式解除合同。

Q14：是否可以将所有工程款支付给联合体成员单位而非主导单位，由成员单位进行二次分配？

目前暂无法律法规对业主向联合体支付款项的方式作出强制要求。在实践中，总体有两种模式：一是由业主按联合体成员的分工分别向各成员直接支付；二是业主向联合体的某一个成员(比如牵头方)统一支付，该成员在收到业主的付款后再向其它成员支付。鉴于模式一对业主的管理要求比较高，目前在实践中多采用第二种方式，至于是支付给主导单位（牵头方）还是成员单位，由各方协商确定，法律并无强制要求。但为避免纠纷，请联合体成员之间务必签订一份详细具体的合作协议，详细约定各方的分工、权利义务、管理费、履约保函、费用支付发票开具以及管理程序等等事项。

Q15：联合体的业绩是否可以共享？

联合体的业绩可以共享。 业绩在管理学中的定义是“一个组织通过高效果和高效率的利用有限的资源来达成的组织目的”。联合体作为一个临时性组织，所完成的成果和业绩应归属联合体共有，而非一方（牵头单位）独有。本项权利无需条款约束即可成立，但不否认今后在使用本业绩时，新的业主单位对此的认可度存在差异。 因联合体各方在完成工程建设任务过程中均应享有参与项目管理权，所以双方可以在联合体协议“合作方式”中规定双方成立总包工程项目部，项目部成员由双方代表组成，共同负责项目的全过程管理。以此体现双方在本项目中并非仅负责某一部分，而是参与全过程管理，有利于双方积累工程总承包的企业业绩和管理经验。