干货：发送律师函和警告函的避险指南

作者：瞿淼 （合伙人）

发送律师函、警告函是知识产权维权中最为常用的手段之一。在中国发送律师函，是否必须？有什么法律意义？是否有需要注意的问题？一般发送律师函的效果如何？本文为您全面介绍在中国发送律师函的注意事项。

在中国，发送律师函或警告函并非权利人提起法律行动的必要前置条件。一般来说，发送律师函或警告函是出于以下目的：

在知识产权维权过程中，律师函、警告函通常能起到如下作用：

我国《民法通则》规定的一般民事案件诉讼时效为两年（新颁布的《民法总则》第188条将时效延长至三年），自权利人知道或者应当知道侵权行为之日起算，权利人超过两年起诉的，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。但是如果在发现侵权后，权利人发送了有确定请求的警告函，则会产生诉讼时效中断的效力。

因此，即使权利人是在发现侵权行为后超过两年才起诉的，权利人依然可以要求侵权者承担起诉日两年以前的侵权赔偿责任。

如果权利人曾经发送过警告函，侵权人仍然没有停止侵权行为，则极有可能被法院认定为故意侵权。

在一些涉嫌共同侵权（或间接侵权）的场景，主观故意会成为侵权认定的必要考量因素时，可以成为重要证据。

我国专利侵权中没有惩罚性赔偿，实践中，因为权利人较难证明因侵权所受损失或者侵权者因侵权所获利益，因此法定赔偿是常见的赔偿数额的确定方式。法定赔偿中，侵权的情节、性质、主观恶意等都是参考因素。

因此，权利人如果能证明其发送过警告函，则很可能对法院认定侵权人的侵权情节、性质等提供参考，从而确定赔偿数额。

通常，人们会认为发送律师函、警告函是一种低成本、无害的自力救济维权行为，并无风险和后果。但事实并不是这样。在发送律师函、警告函时，需要注意如下可能的负面后果：

发送律师函、警告函之后，收信人不外乎有以下的反应：

从多年发送律师函、警告函的经验中，我们总结出适宜采用律师函、警告函的维权手段解决问题的案件通常有如下情形：

1.权利人有和解意向，不愿通过诉讼等更强势的手段解决问题；

2.经判断，对方有收函后停止侵权的可能性。这些情形通常包括：

3.权利人有较为有利的证据证明侵权行为，且侵权行为明显。双方，特别是侵权人都意识到在此种非黑即白的案件中，诉讼不是解决争议的最好方式。

4.权利人不愿意花费更多成本，不愿意继续采取其它法律行动。

正确选择发送律师函、警告函的时机也非常重要。如前述所说，发送律师函、警告函之后，收信人可能采取各种不同的应对措施，对发函人也可能存在法律风险和不确定性。因此，我们建议权利人在发送函件之前至少已经做好如下工作：

尤其是针对那些可能会被删除、隐匿、变更证据，应当确保已经对关键证据进行固定和保全。例如，对方网站上公开了侵权产品信息、需要通过陷阱取证方式才能获得对方的侵权产品样品等。这些工作都应该先于发函完成。

我们认为发函指控对方侵权的行为，应当基于扎实的侵权分析和评估，在确认指控成立的情况下才发函进行警告。这样，一旦对方反通知催告起诉也能够从容应对，并避免最终获得一个败诉的判决。

全面考虑对方可能做出的反应，并均已对后续措施做好论证和决策。这样在对方做出不同类型的回应时能够及时按照计划继续行事。

针对不同的反应，通常可以采取以下的跟进措施：

目前，对于维权警告函、律师函等信息的披露应当遵从的规则，我国尚无系统完善的规定。

根据最高人民法院在既判案例中体现出的裁判原则，在判断发函行为是正当合法的维权行为，还是构成了对他人合法权利侵害的时候，主要会从发函动机、意图、信函内容、发送方式和范围等方面进行综合考虑。判断的核心标准是发函人是否具有不正当竞争或侵权的故意、是否尽到了足够的注意义务。

一般来说，律师函、警告函发送（或抄送）的对象包括如下两类：一、被控侵权产品的制造者或侵权行为的直接实施主体；二、相关主体：经销商、销售商、进口商、侵权人客户或用户、电商平台、供货商等；三、被控侵权主体的代理人、顾问或其它关系人（例如代理其股票上市申请的律师、保荐人等）；四、政府机关；五、不特定公众。

对于不同的函件发送对象， 发函时所应尽的注意义务和所承担的法律责任是不同的。原则上，向涉及侵权主体之外的任何第三方发送警告函、律师函或告知函，都因为函件的受众范围较大、且发送后产生的后果和影响较大，因而需要承担更高的注意义务，以避免因发函不当导致侵害他人合法权益而导致自身的法律责任。

函件发送的方式和范围包括定向发送以及公开发送。定向发送是将函件仅仅发送给收件人，而公开发送则指将函件公开给特定或不特定的其他主体。同样，函件发送的方式也会因函件的影响范围而有较大区别。函件发送和公开的范围越大，发函人所应承担的注意义务和面临的法律风险也将越高。

在因为发送律师函、警告函引发的纠纷中，一个重要的考量因素是看发函主体发送函件的目的及主观动因。如果发函的目的的确出于维护自身正当权利，而非借此机会打击竞争对手、破坏竞争对手与交易相对方的合作关系、或者破坏竞争对手在市场上的声誉等不正当竞争的目的。

在实践中，要证明一方当事人的行为动机和目的是较为困难的（除非通过类似英美国家证据开释的程序发现关于当事人行为动机的直接证据）。通常只能依据其所实施的行为的具体表现、行为后果、其它行为等来推断其主观动机及目的。

如果权利人在发送函件时已明确了解自己的权利不真实、不稳定、或存在被无效、被撤销的较高风险，则权利人发送函件的行为将具有较大的风险。如前所述，法律所支持和保护的发函行为应当为权利人的正当维权行为。如果权利人已经明知其权利存在瑕疵或可能不复存在，则很难证明其目的和行为的正当性。

根据最高人民法院在理邦诉迈瑞案件中的认定，专利权人的专利已经被人提出无效宣告请求，并不一定意味着权利人的权利处于不确定状态。甚至，专利在发函后确被无效也并非一定意味着发函人的行为存在违法性。（参见最高人民法院对理邦诉迈瑞案件的判决）

但是，在实践中，如果专利权人在发函时已经明确了解其专利存在较大的被无效的风险，则应当特别谨慎考虑发函方式和范围。

在向涉及侵权人之外的相关主体发送的律师函、警告函中，发函人不得捏造虚伪事实，否则将可能面临《反不正当竞争法》下商业诋毁、或者一般民事侵权责任中侵犯他人名誉权的指控。除了不虚构事实之外，一个更高的要求是函件中的信息应当客观、真实及全面。例如，在双环诉本田的案件中，最高人民法院在判决中最终认定本田柱式会社行为构成不正当竞争的事实依据之一就是，本田柱式会社并未在警告函中披露其与双环公司均已向法院寻求司法救济等"其它有助于经销商客观合理判断是否停止被警告行为的事实"。（参见最高人民法院在2014民三终字第7号判决书中的记载）

再例如，在佛山太电智能科技有限公司与中山市北羚电器有限公司名誉权纠纷案中，法院认定，佛山太电公司虽然获得了广东省知识产权局认定原告侵权的决定书，"但该决定书仅指出北羚公司只是侵犯了太电公司一项专利权，并未如太电公司在公告所宣称的北羚公司侵犯了其四项专利权。太电公司将未确定、未有定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论，并以定性、结论方式通过发布公告的方式广而告之，其行为已损害北羚公司的商业信誉。" （参见佛中法民一终字第1920号判决书）

在向被控侵权人之外的第三人发送函件时，即使做到对相关事实的描述都是客观、真实、全面的，仍需要注意不能使用贬损性的语言，从而有可能造成对他人名誉权的侵害。因此，在措辞方面应当尽量做到理性、客观。

应当注意的是，《反不正当竞争法》下关于商业诋毁的规定也可能适用于非事实描述类的"商业评论"。商业评论尽管不涉及到对事实的捏造及虚构问题，并属于主体行使言论自由权利的一种方式，但其仍然受到法律的约束，其程度以不应"实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论"为限。

此外还需注意的是，一般民事侵权中的名誉侵权法律责任与《反不正当竞争法》下的商业诋毁存在界定上的细微差别。商业诋毁的侵权判定需要以具有商业竞争关系等为必要条件，而名誉侵权则不以此为必须。特别是，如果涉及到自然人，其可能对函件措辞方面提出更加严格的要求，用于判断是否构成公众对于该自然人的社会评价降低。

最高人民法院在双环诉本田及理邦诉迈瑞案件中都提及了发送警告函时应当充分披露必要信息的要求。（参见最高人民法院在两案中的判决）但是，具体披露到何种程度才应当算是充分，其规则及判断标准仍存在一定的模糊性。

具体而言，在两个案件中，共同的要求是侵权警告函中至少应当包括：（一）发函人主张保护的具体权利（例如专利号）；（二）被指控侵权的产品的具体名称（或型号名称）；（三）被指控侵权的具体行为（制造、销售等）。

但是，两案对于以下两个内容是否应当进行披露却存在差异：

是否应当包括侵权成立的分析及理由

在双环诉本田案中，最高院明确将发函人未阐明侵权的具体理由和必要的侵权比对作为其认定发函行为构成侵权的事实依据之一。(参见最高人民法院在双环诉本田案中的判决)但是，在理邦诉迈瑞案中，最高院却并未做出这样的要求。（参见最高人民法院在理邦诉迈瑞案中的判决）

在目前的维权实践中，将侵权比对在发函时一并发送的情况并非普遍存在。并且，由于专利侵权对比存在相当的复杂性，即使是进行法院起诉，也并不当然要求在立案时就提交侵权比对表。

因而，笔者认为，要求发函人在发函过程中提供侵权比对的要求显得过于严苛。但尽管如此，还是建议发函人在函件中针对构成侵权的理由进行简要描述，确保其信息披露能够达到较高的谨慎注意义务。

是否应当包括相关法律程序的状态 （是否存在诉讼、无效程序以及相关结果）

在双环诉本田案中，最高院明确将发函人未将"其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济"的事实在信函中披露作为认定本田构成侵权的事实依据。然而在理邦诉迈瑞案中，虽然也存在理邦针对迈瑞做出了专利无效等反诉措施的最高院却并未在判决中明确做出这样的要求。

如果权利人已经针对被控侵权人提起诉讼，则一般会在针对第三方发出的律师函中就此进行描述。但是，发函人通常不会特别就对方针对己方发起的法律程序进行特别描述。

笔者认为，在维权实践中，要求发函人将当事人之间所有的法律程序皆进行细致描述可能显得过于严苛。但是，根据最高人民法院在两个案件中阐述的共同原则，当事人应当避免措辞因不完整而给第三方造成偏见或误解，确保尽到充分的注意义务。

如果相关当事人在发送警告函、律师函之外提出了法律程序，那么法律程序的最终结果对于判断当事人发信时是否具有侵权的主观故意、以及是否尽到了审慎原则有没有有影响呢？

笔者认为，虽然最高人民法院已经在判决中阐述了理论上最终法律程序的结果和法院的最终认定并不应该当然地成为判断权利人发函是否违反的判断依据（参见最高人民法院在双环诉本田案中的判决），但在维权实践中，法院最终的认定结果仍然不可避免会成为衡量发函当时当事人主观状态、是否尽到审慎义务、以及最终是否为对方当事人造成了损害结果的重要事实。

从法律理论上来推演，如果权利人的主张最终得到法院的认定，即被控侵权人构成侵权，则其被控侵权的行为自然应当停止，被控侵权人没有相关的应当受保护的法益，其自然难以主张发函行为对其造成相关行为被停止的损害结果。除非发函人在警告函或律师函中的措辞已经达到了贬损其法人人格的程度，从而造成知识产权侵权之外的人格权损害的法律后果。

相反，如果权利人的主张最终没有得到法院的认定，或权利人的权利被成功无效，则被控侵权人可能存在受法律保护的法益，因而需要考量权利人的发函行为是否侵害了其法益。根据侵权责任的一般归责原则，就需要考察权利人发函时的主观状态（是否存在侵权的故意或重大过失、是否尽到了审慎义务）。而权利人是否存在主观过错，就与其对侵权成立的判断直接有所关联。

我们认为，法院在衡量发信人是否存在主观过错时，发信人对于侵权事实的法律判断的准确性和确定性还是有决定性意义的。在判断错误最终无法在法律程序中获胜的发信人，其被认为没有尽到合理审慎注意义务的可能性就大于最终在侵权诉讼中获胜的发信人。因此，对权利人来说，在发函前即对对方的行为是否构成侵权作出精准的法律判断是非常降低风险的关键因素。

发送警告函是知识产权维权中最常用的救济方式之一权利人在发送警告函时应当充分了解和考虑上述规则，避免引发本文中所述的引起侵犯他人名誉权、构成商业诋毁、构成不正当竞争等的法律风险。