纠纷解决与规则之治

    内容摘要：随着我国社会主义市场经济体制的建立，在我国纠纷解决机制的运行过程中，出现了对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化现象，这种现象助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端，因此，探索我国规则之治与纠纷解决的关系问题，以期更好地平衡纠纷当事人之间的利益冲突，具有重要的理论意义和实践意义。

    关键词：纠纷解决、规则之治、 调解制度、 ADR机制

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    争端和纠纷是人类社会中不可避免的一种现象，在任何社会中，对因个人争端而引起的冲突都存在着不同的解决途径。诉讼仅是由避免冲突到暴力等诸多可能性的其中一种选择。解决争端方法的多样性,以及任何文化中存在的对这些方法的社会性选择,宣示出有关社会中人们的理想、对自身的认识以及人际关系的特质。它们表明,人们是希望避免冲突抑或鼓励冲突,是压制问题或友好解决问题。在解决争端的过程中,该社会中最基本的社会价值便体现出来。

    一、纠纷解决机制

    1、调解制度与纠纷解决

    每个社会都有为解决争端而建立的各项制度, 其性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。众所周知,在中国传统社会中,人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼,调解的原理及实践深受儒家思想的影响,调解制度迎合了传统社会的需要 。我国历来就有重视调解解决纠纷的传统，调解这项制度有着源远流长的历史，我国古代官制中就有“调人”和“地官”的设置，其职责是：“掌司万民之难而谐和之”。根据史料考察，历史上曾经实际存在过三种形式的调解：乡治调解、宗族调解、民间调解。其中，民间调解虽曾受官方重视和支持，但是始终没有形成系统的立法和制度化的整体建制。而人民调解则在20世纪40年代就已经有了比较系统的立法，随后又有一系列的立法出现。 人民调解一直是解决民事纠纷的主要方式，这可以从人民调解委员会受理案件数与法院受理一审民事案件数的比值上反映出来。这种由基层调解委员会和调解员对家庭、婚姻、邻里等纠纷进行说和、调解的传统虽然被司法实务界所广泛认同和津津乐道，但是这种调解模式在解决大量民间纠纷的同时，也逐渐感受到了自身能量的不足，特别是现在转型时期，随着社会结构的调整，人民权利意识的增强，人民内部矛盾呈多元化、复杂化之势，对这些纠纷若处理得不够谨慎，完全有可能导致社会的不稳定。而定位于解决简单民事纠纷的人民调解对这些纠纷显得有些力不从心。在此大背景下，出于化解矛盾，维护安定团结的现实考虑，我们必须对现行的人民调解制度加以完善和改造，使其能够与时俱进，跟上社会的发展需要。

    2、规则之治与纠纷解决

    所谓规则之治，就是指规则的统治。规则的统治几乎是现代法治的核心，尽管进路不同，世界两大法系的主要国家都追求了并在一定程度上实现了规则的统治。在大陆法系国家，这种规则的统治更多是以系统化的或者韦伯所说的“形式理性化的”制定法规则为中心，法官在具体的司法判决中不断回归和确认制定法规则。在英美法系国家，表面看来并不那么重视规则：法官（特别是美国法官）有更大的司法裁量权，特别是在普通法案件中，法官实际可以立法，可以在具体案件的审判中以解释的名义不断修改规则，甚至撤销原先的判决，这种判决实际具有溯及既往的效果；甚至，美国的联邦法官可以对立法进行违宪审查，宣布立法违宪。尽管如此，由于有支撑这一切的遵循先例制度以及司法等级制度，因而实际上也形成了规则的统治。换言之，英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因此，现代以来，对于法官来说，亚里士多德的“良法之治”的法治概念已经更多地为“规则之治”的法治概念替代了。

    二、我国纠纷解决机制中存在的问题

    1、我国司法实践中的规则之治

    在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。基层法官在当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济（法律的和其他的），特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地人认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好，结果好，“保一方平安”；有关的法律规定往往是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。

    但是，即使有这些努力，我们在许多案件中可以看到，有关的法律规则与案件处理是脱节的，如果要处理问题并处理得比较得当，法官就必须调动和运用其个人的智慧在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作些努力。在这里法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合法性，关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。法官们具有很强的实用理性的倾向。他们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性的。他们所运用的知识，如果从现有的正统的法律知识体系看，是非规则性的知识，是相当具体的知识。

    为什么中国的基层法官会更关注问题的实际解决，而不是一般地关心已经得到正统化的法律规则。按照韦伯的观点，这主要是一种法律文化影响的产物。只要认真想一想中国农村的社会条件，我们就不能不得出一种结论：只有考虑到这些琐碎具体的问题，并保证这些琐碎具体的问题能够得到落实，一个条件或纠纷才可能真正解决。如果仅仅依据法律作出一纸判决，不考虑到一些具体问题，那么判决或处置措施在法律上可能很正确，很有正式制度的合法性和正当性，却很难甚至根本无法得到落实；或者其执行成本过高，无法普遍地实行，以致最终还是没有实现规则的治理。中国基层法院的法官所面临的问题就不仅是如何决定更为公正、更符合规则的问题，而且是要考虑决定之后符合才能得到实际贯彻落实的问题。他们就不得不将这些就制定法的规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够“化解纠纷”的方式解决。

    这也许有助于我们更真切地理解中国法院的一些问题，从而寻求解决问题的办法；并且进而有助于理解中国法治的艰巨性。

    当一个全国性的制定法规则，一个主要以城市社会的交往规则为主导的全国性法律的规则体系被确定为标准的参照系之后，就出现了地方性规则与全国性规则之间的冲突。也正是由于全国性规则的正统化地位以及它的支配力，才使得法官判决对任何地方性规则的任何迁就，在我们这些主要是接受了全国性规则正统地位的调查者看来，都是非规则化的，都是注重纠纷解决的，都是特殊主义的，都是以牺牲规则为代价的。因此，在这里，我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐步失去了其正统性。

真正有用的知识必须是能够解决实际问题的，因为真理总是相对于所要解决的问题而言的。因此，笼统地引入具有普遍真理性的司法原则和司法知识，而不是对症下药，那么即使有普适的真理，这个真理也会在特定语境中失去其可能具有的“真理性”。既然中国基层社会、乡土社会中纠纷具有的特定的丰富性和多样性，还没有标准化，那么，如果不是必须，那也是需要通过许多非规则的手段才能真正得到解决。这是一个常常被遗忘的问题。

    当然，这并非否认法律、特别是国家强制力支持的法律活动具有塑造社会、使之标准化的作用。但是，我们必须看到，这种作用经常是有限的。因为实践中的法律并不总是以、而仅仅是最后才以国家强制力为后盾的。

    真正要实行规则之治，一个非常重要的前提条件是规则之治的治理对象本身要具有一定的规则性。而这种规则性不可能通过我们制定规则，将不规则的现象纳入一个规则的条文就可以解决了。现代的法治是现代化工程的一个组成部分，而不是历史上法治概念或理念的延续。现代化本身就是一个重新塑造我们的生活世界和作为生活世界一部分的我们的过程，它将我们每个人都在一定程度上标准化了、规则化了，只有这时，作为规则的法律才可能比较有效地起作用。在这一塑造人的过程中，法律或法律的理念作为一个因素是起作用的，但仅仅是其中的一个因素，社会生活的每一个方面也在起作用，有时甚至会起更大的作用。

    现代规则之治无法同现代化这个大工程发生分离，可以说，现代化的各个方面（包括法律本身活动）都在塑造一个相对而言可能更为规则化的世界，而就在这一过程中，法律的规则之治也获得日益普遍的现实的可能性。因此，我们应更多地从一种实证分析的角度而不是一种意识形态的角度重新理解“规则之治”是现代社会的产物。现代社会对规则的确认并不是或不仅仅是一种规范性要求，而是一个实践的问题，是一个过程。法治的建立因此就主要不是当权者或决策者如何下决心的问题，而是一个社会自身的重塑和整合的过程，一个系统的制度、机构或环境的形成。如果用福柯式的话来说，只有有了并附着于这一套非话语的机制，（法治的）话语的机制才能够活跃和运转起来。

    2、我国目前纠纷解决机制中存在问题

    当每年诉讼总量的增长被作为法治建设的一项重要指标昭示于社会的时候，人们兴奋地看到了这一现象所显示的民众“法律意识提高”的表象；然而，我们却往往忽视了其背后潜在的“危机”：

    首先，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化，一方面会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，造成了法官乃至司法的整体素质相对低下的局面。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况，而且使法院难以发挥更重要的社会功能。同时，因执法环境恶劣导致的诸如执行和管辖权等方面的问题困扰着司法本身，民众对司法权威的公信度也随之受到影响。

    其次，过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐失落贬值。

    最后，当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，司法和纠纷解决的效益往往会被弃置不问。在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等――司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。总之，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。

    三、ADR机制与纠纷解决

    Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题。

    ADR这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，且几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。80至90年代，当世界各国ADR正在蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。我们很自然、也很正确地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对司法的利用作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，也不可避免地出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。一时，为权利而斗争、走上法庭成为社会的时尚，在诉讼日益增加的同时，以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制被作为落后于时代的事物而遭到冷落，似乎正逐渐走向衰退甚至消亡。

   （一）ADR的发展是法治社会的需要。

    ADR作为一种纠纷解决机制，适应了社会的需求，以解决纠纷为其基本功能。然而，从传统的协商、调解、仲裁等方式脱胎而来的现代ADR之所以能在当代有着如此旺盛的生命力，不仅是为了应对纠纷解决的需要，还反映着人类社会和法治自身的一种发展。近现代以来的历史说明，法治的经典原理和制度、规则既非完美无缺，也并非一成不变，法治之所以被现代社会奉为圭臬，正是因为它本身是“与时俱进”的――随着社会的发展，纠纷的内容和形式，以及纠纷当事人和社会主体的需求变化了，纠纷解决机制也会随之发生相应的变化。ADR并不能解决法治的所有问题和危机，但它毕竟是法治自我更新的一种努力。在这一过程中，ADR尽管时时与普遍主义的法治原理发生冲突，但原理并不能阻碍社会的发展，而实践却极大地推动着制度及其原理的发展更新。现代法治为公民提供了通过司法诉讼追求正义的基本制度保证，同时也为公民提供了越来越大的自由意志和行为的空间；司法在有所为有所不为的消极主义原则下调整着自身的社会功能。从国家司法权对纠纷解决的独占，到多元化纠纷解决机制的形成；从国家―个人的二元社会结构，到共同体等社会权力加入其中，逐步形成国家―社会―个人的三元乃至多元社会结构；从法律规则的一统天下，到在法律的投影下自主交易，乃至于通过交易形成规则，这本身就是现代法治发展的必然结果，彰显出法治的生命力和创新力。

    （二）ADR的发展反映并促进着时代理念和精神的变化

     ADR的发展反映并促进着一种时代理念和精神的变化，即，从对抗对决走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。无论是在家庭或企业内部，还是市场活动中，无论是在一个社团、地区或国家的范围内，还是在国际政治、经济舞台上，人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展，更重视相互尊重与宽容的价值，这不仅是文明的进步，也是法治的进步。人类社会已经逐步摈弃了以战争、大规模的社会革命和群众运动等方式解决纠纷和冲突，在法治下平衡利益，在秩序中求得发展，已经成为现代人的共识。即使是在司法程序中，也可以通过对话弱化对抗性；通过ADR常识化、简便快捷、本人参与、人性化和人情化的程序设计，有利于实现真正以当事人为中心、而不是以国家为中心的纠纷解决。同时，WTO的纠纷解决机制也向我们展示了国家间通过协商、平等参与、自律解决纠纷的典范。

    实际上，世界性ADR的发展本身也是文化交流的产物，在这一过程中，中国的调解作为人类文明的重要成果，也为当代ADR的发展提供了重要的资源和经验。

    （三）ADR的发展与司法改革相互促进

    现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼，但却可能与诉讼形成积极的互动，并为司法制度带来新的生机；当代ADR的发展与司法改革在一定程度上不谋而合，并推动着改革的继续深入。这一改革潮流所预示的趋势是：其一，ADR的广泛应用，为社会主体纠纷解决提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。其二，ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担。法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。其三，法院附设或司法ADR的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将使得诉讼的对抗性大大缓和，更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时，ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解。其四，ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念升华。最后，ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能，这将进一步促进司法观念的变革。

    （四）ADR的发展对法制现代化理论的挑战。

     ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在：

    首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。

    其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，各种社会性、民间性的社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。从社区、行业性、企业化的ADR机构的勃兴中，可以看到这一发展的前景将是不可限量的。

    第三，在现代法治社会，法律规则并不是孤立存在的，其他社会规范不仅同样有其存在的空间和正当性，而且，对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动――只有常常意识到或许能找到比法律更好的解决方式的可能性，使法律相对化，我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律。总之，ADR的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断（包括道德判断和偏好等）和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价值和社会规范。

    最后，ADR的发展还反映着市场经济对法治秩序的决定作用，表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征――效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律，市场经济要求把纠纷解决机制作为经济秩序的组成部分：一方面，纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素；另一方面，社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济发展的良性循环。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展，塑造着各种新型的ADR方式，乃至新的社会组织形式，一个非常明显的例证就是，经济全球化背景下国际性的纠纷解决机制与世界经济活动的规则相互依存，标示着建立在协商、自愿、互利、自律基础上的新的规则体系和纠纷解决机制的形态。

    四、法院调解制度的重构

    对我国调解制度的重构关键在于以引入司法ADR为契机，改职权主义定位的调解为当事人主义定位的调解，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。

    1、司法ADR的程序设置

    尽管实行司法ADR的各国对法院调解或促使当事人和解的诉讼阶段和时机规定各有差异，但从司法实践中看，审前准备程序是法院调解的最佳阶段，调解前置也是实行司法ADR的重要措施 。但是，调解前置是否意味着一旦进入正式的诉讼程序，法官就不得进行调解？笔者以为，接受调解与自行和解是体现当事人对自己民事权利的有效处分，在法院作出裁决之前的任何阶段都应当允许当事人接受调解或自行和解，法院也应当尊重当事人的意愿，在此期间积极调解或促成和解。但是，在各个阶段的调解应当根据各自程序的特点而有所不同，具体可将法院调解程序分为三个阶段：

    （1）诉前阶段：该阶段是法院调解与人民调解的衔接阶段。由基层法院的立案庭设立专门的辅助诉讼机构，配置专门的法官对前来立案或咨询的当事人进行诉讼程序上的辅导，该机构可与各乡镇、街道的人民调解委员会直接挂钩，在接待咨询来访时，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会辖区的纠纷，适度劝说当事人先进入人民调解，在双方当事人均同意的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力；调解不成的，由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。

　 （2）审前准备阶段：当事人立案后，除部分案件直接进入强制调解程序以外（该类案件在当事人立案时即被视为申请调解，强制进入调解程序），可由当事人选择先进入司法ADR程序或者直接进入审判程序（直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解，当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解），如当事人选择司法ADR程序，可由附设在法院的审理前置机构调解委员会负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解委员会提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解委员会主任指定调解人。在该阶段经调解成立的，由调解委员会审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解委员会主任决定，庭前调解程序终结。而后，由调解人将案件移送至审判庭的法官助理，由其继续进行庭前准备。在移交时，为避免审判法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据，调解人不得将调解时的笔录入卷，仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。

    在审前准备程序中设置调解委员会“实质上是审判庭调解权行使的削减，限制了法官判决权位移而恣意调解的机会”，从而彻底解决了强制调解的弊端，但为了防止调解人在该阶段久调不决，以拖压调，可限定调解不得超过两次，调解期限在一个月以内，并赋予当事人在法定情形下对由调解委员会主任指定的调解人员具有申请回避权。

    （3）诉讼阶段的调解：对调解阶段的设置，学术界许多观点强调严格的调审分离，从世界各国的司法实践来看，调解模式主要为分离模式和结合模式，但随着各国调解制度的改革与发展，分离模式与结合模式的区别并不十分绝对，出现了一些交叉、混同情况。结合我国的司法实践，笔者认为应当采取以调审分离为原则，以调审结合为特殊的基本分离模式，即在审前准备程序中的调解实行严格的调审分离，在进入庭审程序之后的调解实行传统的调审结合的模式，因为当事人如在庭审中有调解意向，如中止审理，将案件再移送调解委员会，必然会影响诉讼效率，特别是在简易程序中这样做更不符合程序效益的原则，而且此时审判法官比调解人更加了解案情，促成调解的可能性更大。但是，正如前文所说，调审合一将会有可能使法官产生严重的恣意，应当对这一阶段法官的调解权力给予较大的制约。笔者认为应当规定在审判程序中的调解不得由法官主动启动，其起始与终结程序必须要严格由当事人来控制，即以当事人申请开始，以当事人申请终结。审判法官的调解权力要小于调解委员会中的调解人，其更重要的作用是在当事人合意的基础上促成和解，也不应当采取背靠背的方式调解。

    2、建立法官主导下的诉讼调解社会化机制

    诉讼调解社会化，其实质是诉讼调解的社会替代，即法院邀请或委托社会组织或人员从事、参与诉讼调解，共同构筑诉讼调解与人民调解有机衔接的化解人民内部矛盾机制。

    （1）司法ADR程序与人民调解的程序衔接

    当前人民法院对人民调解的指导主要通过选任人民调解员担任人民陪审员、开展业务培训、定期指导等方式，笔者建议将“法院对人民调解的指导”制度化为一种司法审查程序，如前文所述，对人民调解协议的效力可由当事人申请进入司法审查程序，对经审查合法有效的人民调解协议可直接赋予其强制执行力；如当事人不申请司法审查，而在事后要求确认协议无效或申请撤销人民调解协议的，可通过民事诉讼程序予以审查，后者在最高人民法院的司法解释中已有所体现。人民法院通过民事审判，对撤销或宣布人民调解协议无效的案件应当及时向该人民调解委员会通报，并反馈给其上级司法行政机关，以便于其总结经验予以改进。

（2）调解主体从法官的单一化向多元化过渡

在审前准备程序中的调解，调解主体不应局限于法官，对内应向法官助理或经法官遴选后分流出来的具有审判职称的人员开放，对外应向人民调解组织、退休法官和其他专业性人士开放。但调解委员会主任应当由法官担任，以保证对司法ADR程序的指导和监督。在这一阶段，甚至可以借鉴美国的早期中立评价制度，在交通、医疗、消费者权益保障等专业性较强的纠纷中，聘请中立的院外专业人士对当事人进入诉讼后的前景与风险进行分析，促进当事人理性地认识自已的诉讼。当然，在诉讼阶段的调解则只能由审判法官主持，不能再交由其他主体参与调解。

3、人民法院应当通过一系列程序化的措施来鼓励当事人选择司法ADR程序，并提高调解率，而彻底摒弃向法官下达调解率指标的作法。具体可在立案时由法院印制关于司法ADR程序的宣传品，提倡当事人先进入司法ADR程序，最重要的是降低司法ADR程序的费用来鼓励当事人选择，可借鉴我国台湾地区的做法，按ADR与诉讼不同的程序收取诉讼费，如果当事人在诉讼中达成调解，可以参照司法ADR程序降低收费标准，退回部分费用。

    总而言之，司法ADR是将非诉讼解决纠纷机制引入民事诉讼程序的重要体现，它既恢复了调解非诉讼解决纠纷方式的地位，又能使其不偏离法治的轨道，是重构我国诉讼调解制度的有效途径。

作者简介：

    莫军雁，女，1970年生，研究生学历，现任郑州市管城回族区民事第一审判庭副庭长。

    莫军雁同志于1992年7月从郑州大学经济法系毕业后分配至法院，一直从事民事审判工作，她在工作中坚持学习法学理论知识，在2003年取得郑州大学法学硕士学位，工作中她办理大量疑难复杂和新型案件，面对审判中出现的新情况、新问题，勤于思考，善于钻研，撰写多篇调研文章，多次在法院法学理论研讨会上获奖，有些文章还在省、市级报刊杂志上发表。

    责编/小黄