论罪刑法定原则与民族习惯法

On the Principle of a Legally Prescribed Punishment for a Specific Crime and Minority’s Customary Law 　　【英文摘要】At present, the principle of a legally prescribed punishment for a specific crime is interpretedformally reasonable to very large extent in China, which results that it can not be in harmony with minority’scustom law. But after researching carefully，we find that the formal aspect of the principle of a legally pre-scribed punishment for a special crime only rejects minority’s customary law in“convicting somebody of acrime' and “aggravating aggravating somebody’s punishment”．Moreover, in the perspective of substantive aspect of theprinciple of a legally prescribed punishment for a special crime，minority’s custom can enter into judicature by“forbidding punishing the acts which shouldn’t be punished”，which does great advantage to the interactionbetween national criminal statutes and minority’s custom law. Therefore，the substantive aspect of the princi-ple of a legally prescribed punishment for a special crime should be valued in China. Today，the principle ofa legally prescribed punishment for a special crime not only has the function of boycotting“convicting some-body of a crime without criminal law”，but also has the function of “declaring somebody no guilt without crimi-nal law”．Under the principle of a legally prescribed punishment for a special crime，the main function of mi-nority’s custom law lies in“declaring somebody no guilty without criminal law”，which can be realized ac-cording to the step—up layer system of constitution of crime. 　　【英文关键词】the principle of a legally prescribed punishment for a special crime；China’s context; sub-stantive aspect; minority’s customary law 　　罪刑法定原则无疑是当代中国刑法中的强势话语，作为法治在刑法领域的集中体现而备受青睐。在这个意义上，罪刑法定原则的实现程度无疑表征着刑事法治的实现程度，我国民族地区刑事法治的实现亦不例外。当前几乎所有的刑法教科书，都千篇一律地指出，罪刑法定原则排斥习惯法。在这种情况下，作为习惯法之重要组成部分的我国少数民族习惯法受到罪刑法定原则的排斥，则是自然而然的事了。然而从现实情况来看，强调罪刑法定原则一概排斥习惯法的做法，使民族习惯法与国家刑事制定法之间本来就已较为紧张的关系变得更加紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来了不可想象的阻力。因而，如何处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，是关系到罪刑法定原则在我国民族地区能否顺利实现，进而关系到该地区刑事法治发展的重要问题。

　　一、中国语境下的罪刑法定原则与民族习惯法

　　1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这被认为是我国刑法对罪刑法定原则的规定，而且一度成为我国学者赞颂我国刑法的重要依据。如有学者指出：“我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。”{1}对我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，我国学者也作出了规范主义的解释：我国刑法规定的罪刑法定原则具有自身的特点，它是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，是运用刑罚权惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国罪刑法定原则的全面正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。{2} (P63 -68)然而，无论从刑法的规定还是从学者们的学理解释来看，我国的罪刑法定原则均表现出了一定的“中国特色”，即罪刑法定原则在很大程度上被认为是形式理性的。

　　罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述的字面含义来看，就是法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，但其背后却蕴含着丰富的价值内涵：首先，这一表述蕴含着对司法权的限制，即法律没有明文规定为犯罪的行为，在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚，即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下，也是如此。在这个意义上，强调的是罪刑法定原则的形式理性。其次，绝不意味着对法律明文规定为犯罪的行为必须依据法律定罪处罚，正如我国学者所言，罪刑法定原则最初是作为一种限制任意人罪的权利保障机制而加以设计的，“从罪刑法定‘无法则无罪无罚’的拉丁格言中，并不必然演绎出‘有法必定有罪有罚’的结论”。{3} (P325）在这种情况下，即使行为在刑法上被规定为犯罪，但不具有处罚的必要性与合理性时，完全可以作出出罪处理。在这个意义上，罪刑法定原则的实质理性得到了强调。可见，在罪刑法定原则的构造中，形式理性与实质理性是相结合在一起的，而且形式理性与实质理性均对司法权构成了制约。

　　然而，我国《刑法》第3条的规定与罪刑法定原则的经典表述之间存在着明显差异。其中，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定意味着：即使对不具有处罚必要性与合理性的行为，只要刑法有规定，就必须定罪判刑，丝毫看不出限制国家司法权的精神意蕴。不仅如此，这一规定对刑法的谦抑性价值理念构成了威胁，因为刑法的谦抑性不仅意味着立法上应当谦抑，而且在司法上也应当谦抑，即：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”{4} (P47)而这恰恰是罪刑法定原则之实质侧面的基本要求。可见，我国刑法并没有将“依据处罚的必要性与合理性而出罪”这一功能赋予罪刑法定原则。这种情况下，刑法不是谦抑的，而是扩张的。因而，我国刑法中的罪刑法定原则并未充分体现出罪刑法定原则的精神意蕴，仅仅是形式合理性的，是残缺不全的。

　　1997年《刑法》颁布实施之后，我国刑法学界对罪刑法定原则进行了广泛的讨论。从这些讨论中不难看出，在理论导向上，罪刑法定原则之形式理性亦得到了充分强调。除了前述基于规范分析主义立场，依据《刑法》第3条的规定将我国刑法中的罪刑法定原则理解为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定相结合之外，大多数学者将罪刑法定原则解释为是形式理性的。如有学者指出：“在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为……因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”{5}还有学者指出，罪刑法定原则是以形式理性为特征的，它意味着只有法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性当作区分罪与非罪的唯一标准。“这种形式理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑法具有不周延性，甚至还可能存在法律漏洞，在这种情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪加以惩罚。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。”{1}这种对罪刑法定原则只做或主要做形式合理性的解释，几乎是整个中国刑法学界的一贯做法，致使罪刑法定原则排斥习惯法的思维模式到目前为止仍然是铁板一块，没有丝毫松动。

　　可见，无论从我国《刑法》第3条的规定还是从绝大多数学者对罪刑法定原则的学理解释来看，罪刑法定原则的形式侧面无疑受到了重视，甚至在很多情况下形式侧面往往构成了罪刑法定原则的一切。之所以如此，在笔者看来，主要是为了纠正我国传统文化中注重实质理性的思维偏向。按照马克斯·韦伯的经典理论，西方法治传统就是形式理性。形式主义“把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。{6} (P140）因而，在只有将西方社会认为是法治社会的当前情况下，西方的法治也自然就成为了法治的唯一表现形式，并为其他国家所效仿，我国的刑事法治建设追求形式合理性也就成为自然而然的事了。而梁漱溟先生指出，我国传统文化是注重实质理性的，在这种文化传统下，“以民主、自由、平等一类要求不见提出，及其法制之不见形成”。{7} (P16)显然对以形式理性为基础的法治之形成在社会文化上构成了严重障碍。在这种情况下，罪刑法定原则之形式理性被强调或者将罪刑法定原则主要解释为形式理性，不仅被认为符合法治的基本要求，而且有利于纠正中国传统文化中重实质理性之思维偏向。

　　现代刑法学理论一般认为，法律主义是罪刑法定原则之形式侧面的重要内容。罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其法律后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其中，习惯法不能作为刑法的渊源是法律主义的基本要求之一。{8} (P45)在这种情况下，如果将罪刑法定原则理解为仅仅是形式理性的或者主要是形式理性的，那么民族习惯法无论如何都将受到罪刑法定原则的排斥，始终与罪刑法定原则之间处于不可调和的状态。

　　然而不可否认的是，无论刑法的相关规定还是学者们的理论导向，都使得国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已比较紧张的关系变得更为紧张，使国家刑事制定法在很大程度上脱离了民族地区的习惯法社会实践，对该地区刑事法治的发展构成了障碍。主要表现在以下两个方面：

　　一是刑法的相关规定无法得到有效实施。例如，在苗族人的心目中，一旦出现群众集体染病的情事，被害人及其家属便可理直气壮地前去“放鬼人”家兴师问罪。轻则砸毁财物、强行关押，重则放火烧屋、行凶伤人甚至索拿人命，手段无所不用其极。{9}这种在国家刑事制定法上明显成立故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪的行为，在当地民族习惯法看来却是正当的。例如：

　　贵州省台江县巫梭村苗族妇女李格略1970年以来，长期被当地村民认为“不干净，有酿鬼”（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间，李王耶……殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加愤怒，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家4个小孩赶出家门。案发后，台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安。”鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。{10} (P105)

　　依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，以上案件中村民李王耶的行为显然构成了故意伤害、故意毁坏公私财物等罪，应当受到法律追究。但从这一案件的处理过程与结果来看，刑法的适用显然是被搁置了。之所以如此，就是因为民族习惯法的压力。试想：连公务人员到达巫梭村企图解决问题时，都遭到了村民200多人的围攻，将人抓走后的局面可谓更加不可收拾。因而，在民族习惯法面前，只强调罪刑法定原则的形式理性，并依据我国《刑法》第3条的规定严格适用刑法，往往会使刑法无法得到有效适用。

　　在婚姻家庭领域，上述情况也普遍存在。如拉祜族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统，而伴随着早婚中的性行为，则极有可能触犯国家刑事制定法中禁止奸淫幼女的规定而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯，而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能，但也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，性关系极为混乱。此外，还有一些民族流行姑舅表仗先婚权，女方稍有反抗，便不惜采用暴力镇压，这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。{10} (P122)依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，这些行为显然应当受到国家刑事制定法的制裁。但在当地民族看来，这些行为没有侵犯任何人的利益，是正当的。因而，在我国当前语境下，如果依照罪刑法定原则对这些行为依据刑法的相关规定进行定罪处罚，显然会受到民族习惯法的强烈反抗，而反抗的结果之一就是国家刑事制定法无法得到有效实施。

　　二是造成了“双重司法”。在罪刑法定原则这一强势话语下，“强行适用”一直以来是国家刑事制定法在我国民族地区贯彻实施的主要方式，而且国家刑事制定法从一开始就有改造民族习惯法的冲动。这与人们对罪刑法定原则仅仅从形式理性上进行片面化的解读不无关系，因为罪刑法定原则的形式侧面排斥民族习惯法，所以对罪刑法定原则仅仅进行形式理性化的解读必然导致罪刑法定原则完全排斥民族习惯法，即使在民族习惯法有利于刑事冲突的解决，进而有利于刑事法治的实现的情况下，也是如此。然而事实证明，这种思维模式往往导致民族习惯法无法与国家刑事制定法之间进行良性互动，而是各行其是，往往造成“双重司法”的尴尬结局。以下案件正是这种情况的反映：

　　青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者（男，26岁），于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6, 000元，被害人亲属方才罢休。{11}（P152-153）

　　这一案件的处理过程反映出，在国家刑事制定法看来，犯罪人闹者承担了刑事责任后，问题就已经解决了。然而令国家刑事制定法没有想到的是，当闹者出狱后，迎来的是被害人亲属的追杀，迫使闹者不得不逃回公安局看守所。在这种情况下，闹者的母亲不得不请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6000后才将问题解决。可见，闹者不仅承担了国家刑事制定法上的刑事责任，而且受到了“赔命价”习惯法的制裁，出现了“双重司法”的局面，致使以保障被告人权利为首要价值目标的罪刑法定原则不但没有得以实现，反而受到严重折损，在民族习惯法面前显得极为尴尬。这恰恰反映出来的是不顾“赔命价”习惯法的基本要求而强行适用国家刑事制定法，最终导致国家刑事制定法与“赔命价”习惯法各行其是的情形。

　　“赔命价”习惯法是生活在青藏高原地区的藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。{12} (P161)“赔命价”习惯法自产生以来，已经历了上千年的发展历史。民主改革后，“赔命价”习惯法作为旧制度的残余虽然从制度层面被革除，但它作为人们根深蒂固的一种观念一直延续到现在，而且在实践中对解决诸如故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件起着重要作用。在很多情况下，与国家刑事制定法之间形成了冲突。从20世纪90年代以来，一方面，学者们对“赔命价”习惯法展开了极为严厉的批判与否定，另一方面，有关实务部门也先后制定了禁止“赔命价”习惯法的规范性文件并加以贯彻实施。然而，“赔命价”习惯法并没有被革除，它依然在藏区处理故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件中得到不同程度的适用。而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，不同程度上出现了反弹和扩张。{13} (P58—62)