宣晔｜​“长臂管辖”的缘起、演变及应对

宣晔｜“长臂管辖”的缘起、演变及应对 原创 宣晔 上海市法学会 东方法学 收录于话题#上海法学研究 326 个内容 #原创首发 672 个内容 #法学 577 个内容 #核心期刊 521 个内容

宣晔

上海市法学会理事，上海市法学会国家安全法律研究会原秘书长、副研究员

要目

一、厘清美国法律的管辖原则

二、“狭义长臂管辖”

三、“广义长臂管辖”

四、厘清“长臂管辖”的若干问题

五、“长臂管辖”的分类应对

美国法律总体上主张严格的域内管辖，通常情况下美国司法机关坚持“反对域外适用推定”原则。但是，根据美国法律的理论和实践，存在着三种域外适用的例外情况：一是美国法院基于“长臂法规”而在民商事领域行使的跨境司法管辖；二是美国法院基于“焦点事项分析法”而将美国国内法进行域外适用；三是经美国国会立法授权，并由司法和行政部门实施的针对外国政府、组织和个人的司法裁判和行政制裁行为。为便于阐述，本文将仅限于民商事领域的第一种情形定义为“狭义长臂管辖”，而将既涵盖了美国民商法、刑法、行政法等不同法律门类，又涵盖了美国立法、司法、执法等不同权力部门的第二和第三种情况定义为“广义长臂管辖”。我国应当厘清美国法律中关于“长臂管辖”的不同情形及其法理渊源，并分类采取应对措施。

2016年9月，我外交部新闻发言人在批评美国对我国实施单边制裁时，首次在官方层面提及美方滥用“长臂管辖”的错误做法，由于“长臂”的提法，形象生动地揭露了美方恣意妄为的“霸权主义”行径，因此一经提出便迅速为国人所熟知。但是，从法律角度看，“长臂管辖”在美国法律的理论与实践中，可细分为多层次、多渊源的不同情形，我们需要进一步厘清认知，才能更有针对性地加以应对。

一、厘清美国法律的管辖原则

如果将“长臂管辖”视为一种“非正常状态”的管辖权，那么若要搞清它的内涵和外延，首先必须厘清“正常状态”下美国法律的管辖原则。基于美国“世界警察”的负面形象，一般人往往先入为主地认为美国法律“手伸得太长”，但恰恰相反的是，美国法律总体上主张严格的域内管辖，反对国内法律的域外适用。

严格坚持域内管辖

美国法律源于英国的普通法系，由于英国的联邦制国家性质，普通法系具有根深蒂固的域内管辖传统。这种法律渊源结合了美国历史发展进程的特殊性，使得美国法律呈现出严格坚持域内管辖的特征。在民商事领域，各州法院原则上只对本州内的人和物行使属人或属物管辖权；在刑事司法领域，各州法院原则上只对犯罪行为或结果发生在本州内的案件行使属地管辖权。在联邦法律层面也是如此，以刑事司法的属地管辖为例：美国宪法第六修正案规定，“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已有法律确定”；美国联邦刑事诉讼规则第18条“起诉和审判地点”规定，“除立法和其他规则允许的外，起诉应当在犯罪地提起”。

美国法律的这种域内管辖原则最典型地体现在对“一案不二审（Double Jeopardy）”规则的解释和运用上。根据美国宪法第五修正案的规定，任何人不得“因同一犯罪而两次将生命和肢体置于危险之中”，也就是说，在同一司法管辖区内，“一案不二审”。但问题是，美国共有52个独立司法管辖区，也即52个法律系统，每个法律系统拥有各自的宪法和法律。如果同一犯罪嫌疑人的同一犯罪事实同时违反了联邦和州的法律，或者同时在多个州构成犯罪，则各个不同的司法管辖区基于各自的法律，可以主张对该犯罪嫌疑人并行不悖地进行审判。1852年，联邦最高法院第一次在判决中宣布了联邦制“双重主权原则”，认定对同一案件相继由州和联邦起诉是合宪的。1922年，联邦最高法院在“美国诉兰萨案（United States v. Lanza）”中再次确认了这一原则，即在州对一个犯罪行为进行追诉后，再由联邦政府对同一行为进行追诉是允许的，反之亦然，不论第一次追诉的结果如何。该规则也适用于两个州并行的追诉，比如，在两州毗连的边界地带，站在甲州土地上的某人，开枪射杀了站在乙州土地上的另一人，则甲乙两州均可以主张追诉谋杀的管辖权。当然，在实践中，由于“双重主权原则”所产生的弊端，1959年美国司法部长提出，“在州起诉之后，对同一案件就不应该再进行联邦审理……除非有不可辩驳的理由。”因此，在此后的几十年间，美国在法律实践中很少对同一案件再次提起诉讼。

反对法律域外适用

由于美国独立建国历史的特殊性，其极为担忧来自欧洲旧大陆的干涉，因此在制度设计上坚持法律的属地性、反对法律域外适用。通常情况下，美国法院推定国会在立法时没有将本国法律域外适用的意图，即“反对域外适用推定（Presumption against Extraterritoriality）”原则。根据该项原则，“除非国会清楚地表明它意图赋予某一规则具有域外适用效力，否则我们只能推定该规则与国内事项有关”。2010年以来，联邦最高法院通过“莫里森诉澳大利亚国民银行（Morrison v. National Australia Bank Ltd.）案”和“纳贝斯克诉欧洲共同体（RJR Nabisco v. European Community）案”等典型案件，再次重申了“反对域外适用推定”原则。2017年，美国对外关系法重述（第四次）（Restatement of the Law Fourth, The Foreign Relations Law of the United States）对“反对域外适用推定”原则予以了确认。故而，在刑事司法领域，大多数联邦刑事法律仅将领土管辖作为处罚的根据，美国法律一般不处罚美国领域以外的犯罪行为，除非该犯罪行为的行为或结果发生在美国领域内，美国才享有管辖权。

“反对法律域外适用”的精神也体现在保护管辖方面，传统上美国法律只对外国人在外国领土上实施的危害美国国家安全和政府功能运作的行为进行刑事管辖。除此以外，美国法律既不主张管辖美国人在外国的犯罪，也不主张管辖外国人在国外对美国人犯罪：一方面，美国对于本国公民在国外的犯罪享有理论上的管辖权，但实际上却采取放任自流的态度，美国仅有少数几部法律规定如何处罚其公民在国外的犯罪；另一方面，对于外国人在国外针对美国人的犯罪行为，例如一个英国人在英国或法国谋杀美国人，美国法律不主张在这种情况下的管辖权。当然，“9·11”事件后，出于反恐战争的需要，美方改变了对境外美国人实施保护管辖的态度，即便如此，也只设定了有限的几项罪名，如“使用大规模杀伤性武器罪”“在公共场所使用爆炸物致死美国公民罪”“资助美国境外的恐怖主义活动罪”等。

二、“狭义长臂管辖”

基于美国法律严格的域内管辖原则，1877年，联邦最高法院在“彭诺耶诉奈夫案（Pennoyer v. Neff）”中判定，根据美国宪法中的“正当程序条款（Due Process Clause）”，被告与法院之间的适当联系包括三种情况，即被告的居所或住所在法院辖区；被告放弃管辖权异议；被告出现在法院辖区，除此以外，法院无权行使属人管辖权。根据上述规定，法院若想获得属人管辖权，必须存在传票的有效送达（Service of Process），而只有州内送达被认为是有效送达。为此，历史上曾经出现过不少滑稽的案例，例如，在“格瑞斯诉麦克阿瑟案（Grace v. MacArthur）”中，原告为了能在阿肯色州法院起诉来自外州的被告，居然派人带着传票跟着被告一同乘坐飞机，当飞机飞经阿肯色州上空时，将传票送到被告手中，从而成功地对其实施了管辖。

由于这种过分苛刻的域内管辖难以解决有关跨州贸易的法律问题，早在17世纪，美国法律中就出现了“做生意（Doing Business）”的概念，允许一州法院有条件管辖在本州内从事经贸活动的外州居民。1923年，美国法律中正式出现“做生意法规（Doing Business Statute）”，明确规定一州法院对在本州内从事经贸活动的外州居民享有属人管辖权。但随着跨州贸易以及国际贸易的兴盛，上述属人管辖权的适度扩张仍然无法满足形势发展需要，于是美国法院奉行司法能动主义，积极寻求突破。1945年，联邦最高法院通过“国际鞋业公司诉华盛顿州案（International Shoe Co. v. State of Washington）”的判例确定了“最低联系原则（Minimum Contacts）”。依据该原则，如果被告与诉讼地州有足够的或实质性的联系，从而对该案的审理不违反传统的公平对待和实质公正的概念，则州法院对不在该州居住的民事被告有属人管辖权。该原则突破了传统的属人管辖权限制，是对普通法系管辖规则的重大变革。在“最低联系原则”确立之后，联邦最高法院又通过判例继续丰富了适用该原则的若干标准。

1951年，美国法律中出现“长臂法规（Long-Arm Statue）”概念，又称为“单一行为法规（Single-Act Statute）”。1952年，又从“长臂法规”中派生出“长臂（Long-Arm）”概念，出现“法律的长臂（Long-Arm of the Law）”提法。1955年，伊利诺伊州成为第一个颁布“长臂法规（Long-Arm Statue）”的州。1962年，美国法律中首次出现“长臂管辖（Long-Arm Jurisdiction）”概念，即对于非居民的被告人而言，如果他与送达申请的司法管辖区之间存在着某些联系，则应受其管辖。

在美国的成文法中，使用“长臂管辖”的表述较为少见，仅在爱国者法案等个别法条中出现，从上文简述的发展脉络可知，在美国法律中如果提及“长臂管辖”，一般特指在民商事领域中基于“长臂法规”而确立的跨境管辖权，也称为“州的长臂管辖权”。因此，狭义的“长臂管辖”应当理解为美国法院因适用各州的“长臂法规”而在民商事领域拥有的一种跨境司法管辖权。

目前，美国各州均制订了本州的“长臂法规”，广泛适用于合同法、侵权法、财产法、家庭法、商法和商事企业法等私法领域。以纽约州为例，适用长臂法规的情形包括：一是在本州内从事任何商业活动；二是在本州内实施除诽谤以外的侵权行为；三是在本州以外实施除诽谤以外的侵权行为，但给本州内的人身或财产造成了损害，且该非本州居民或法人一贯在本州内从事商业活动或从事其他持续性的活动，或从本州内的财产或服务获得实质性的收益；四是在本州拥有、使用或占有不动产。因美国国会并未制定联邦层面的长臂法规，实践中有时会借鉴联邦法院所在州的长臂法规，并将此扩展到国际民商事领域。

关于“狭义长臂管辖”的涉华典型案例有：2004年中国东方航空公司“11·21”包头空难发生后，部分遇难者家属选择在美提起侵权诉讼。美加州法院认为被告方飞机制造商加拿大庞巴迪公司、发动机制造商美国通用电气公司和运营商中国东方航空公司均在美国经营和开展营业活动，并与加州保持着有计划和持续的商业接触联系，因而对这起诉讼享有管辖权；2008年，巴勒斯坦的吉哈德和哈马斯组织实施了一次恐怖袭击，数十位以色列受害者及其家属，因单方面认定中国银行广州分行曾为吉哈德和哈马斯提供过服务，而在美国发动了一场针对中国银行的民事诉讼。

三、“广义长臂管辖”

我国新闻报道中所提及的“长臂管辖”，一部分是符合上述“狭义长臂管辖”范畴的跨境民商案事件，但大部分是由美国立法机关对境外事务立法，并进而由司法机关、行政机关实施的“广义长臂管辖”。有国内学者指出，鉴于美国立法、行政、司法机关不断扩大“长臂管辖权”的适用范围，放宽适用条件，因此有必要采取我国国务院新闻办公室的广义理解，把“长臂管辖权”放在域外管辖权的总体框架下展开研究。因此，广义的“长臂管辖”可以理解为美国将其国内的立法、司法和执法权延伸至本国自然界线之外的域外管辖行为，即美国国内法的域外适用。

美国实现其国内法域外适用的法理来源有且仅有一种，即美国国会的法律授权。在具体实现路径上则可分为两类：一是由国会直接制定实体法律规则，明确其具有域外适用效力，二是由联邦最高法院发挥司法能动主义，对国会立法意图进行司法解释，对特定法条赋予域外适用效力。

国会直接制定实体法律规则

1.基于联合国安理会决议等国际法义务

美国作为安理会五大常任理事国之一，同时也是联合国最主要的创始成员国，多年来一直扮演着“世界警察”的角色。因此，美国国会基于国际法义务，制定了一定数量的具有域外适用效力的法律。部分法律甚至规定，不论犯罪行为发生在哪里，也不论行为和结果与美国是否存在联系，美国法院均可有条件行使管辖权。这类“长臂管辖”的实质是“普遍管辖”，我国刑法中也有类似的“普遍管辖”规定。

以美国反海外腐败法（Foreign Corrupt Practice Act）为例，该法制定于1977年，后经1988年、1998年两次修订。1977年制定该法时，仅对“SEC管辖的证券发行人”和“国内企业”进行管辖，既不管辖完全在国外实施犯罪行为的美国人，也不对受美国公司雇佣的外国人行使刑事管辖。

1998年，美国国会根据经合组织（OECD）成员国签订的《关于反对在国际商事交易中贿赂外国公职官员的公约》精神，对该法进行了修订，极大地扩展了管辖权。一是扩大1977年法律的适用范围，将为了获得“任何不正当利益”的金钱支付行为都包括在内；二是将1977年法律的规制范围从“SEC管辖的证券发行人”和“国内企业”扩大至从事促进外国贿赂的身在美国的所有外国人；三是将1977年法律定义的“公职官员”扩大至国际公共组织官员；四是主张国籍管辖权，以便对完全发生在美国境外的促成非法支付金钱的美国企业和国民的行为行使管辖权；五是允许对被美国公司雇佣的外国国民或作为美国公司代理人的外国国民追究刑事责任。

从此类法律制定的初衷来看，一定程度上体现了人道主义诉求和国际主义精神，有些做法还得到了国际组织的认可与赞赏。但由于政治因素的介入，美方在实际操作中难免夹带“私货”，将维护公平正义的法律手段扭曲为实施威逼利诱的“法律大棒”。比如，美国司法部曾以违反联合国对朝鲜禁运决议、帮助朝鲜开发核武器为由，对我国辽宁鸿翔公司及有关人员提起刑事诉讼。

2.基于美国自身国家利益的政治考量

美国基于自身的国家利益，经国会立法授权，并由司法和行政部门实施的针对外国政府、组织和个人的司法裁判和行政制裁行为包括，制裁古巴的赫尔姆斯—伯顿法、制裁伊朗的伊朗制裁法、制裁俄罗斯的马格尼茨基人权问责法等。

由于这种立法模式带有“霸权主义”“强权政治”的鲜明色彩，往往赋予行政部门极大权力，引发国际社会的强烈反感。比如，全球马格尼茨基人权问责法规定，美国总统可根据可信证据，对确定的任何外国人实施该法所述的制裁。再如，国际紧急状态经济权力法规定，美国总统可以通过指示、许可证或其他方式调查、管理或禁止受美国管辖的任何人或任何财产，包括：任何外汇交易、任何银行机构间的涉及外国或其国民的信贷转移或支付、货币或证券进出口。此外，根据美国爱国者法案、海外账户税收合规法、多德·弗兰克法案等法律授权，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）负责定期评估制裁名单，并决定实施制裁措施。OFAC可以实施的制裁举措包括：一级制裁，即严格禁止美国公司或个人与制裁对象之间的金融和贸易往来；二级制裁，即限制第三国公司或个人与制裁对象进行金融和贸易往来，并对违反规定者施以处罚；三级制裁，即对外国公司与违反二级制裁的第三国公司或个人的经贸往来进行衍生处罚。

联邦最高法院发挥司法能动主义

尽管美国法院总体上坚持“反对域外适用推定”原则，但在1922年的“美国诉鲍曼案（United States v. Bowman）”中，联邦最高法院判决认为，从犯罪的性质和罪状的描述中推知，“如果犯罪具有这样的性质，不使国会法律适用于域外行为，政府就难免丧失其自身权能，就应推定该项法律原有扩及域外适用的意图”。从此，联邦最高法院通过司法解释，对特定法条赋予域外适用效力，推动了美国司法管辖逐渐走出国门、走向世界。在1998年的“美国诉尤瑟夫案（United States v. Yousef）”中，联邦最高法院进一步判定，“虽然确有这样的假定，国会无意在领土管辖范围以外适用美国法律……但只要国会表明其意图实现这样的行为，美国法院一定会遵循国会的方向，除非这将违反宪法第五修正案的正当程序条款”。

2010年，联邦最高法院在对“莫里森诉澳大利亚国民银行案（Morrison v. National Australia Bank Ltd.）”的判例中确立了“焦点事项分析法”，该方法通过两个步骤来解决美国法律的域外适用问题。首先，法院必须充分证明国会的立法意图，“一项法条明确地、肯定地具有域外适用效力”，才能推翻“反对域外适用推定”原则。其次，如果一个法条没有明确的、肯定的域外适用表述，那么法院必须考虑该法条的“焦点”何在，进而确定该法条是否具有域外适用效力。假如该法条所关注的“焦点”行为发生在美国境内，那么即使其他行为发生在美国境外，有关案件仍可适用美国法律，受美国法院管辖。但是，如果该法条关注的“焦点”行为发生在美国境外，则不允许美国国内法域外适用。由于所谓的“焦点”事项需结合整部法律和特定条文来解读判断，这赋予了法院极大的自由裁量权，特别是不同法律条款的“焦点”事项可能不同，使得对域外适用意图的解释具有灵活性和不确定性。

四、厘清“长臂管辖”的若干问题

关于美国法律的域外适用类型

根据本文的梳理，美国法律的域外适用可以分为三种情形：一是美国法院基于“长臂法规”而在民商事领域行使的跨境司法管辖；二是美国法院基于“焦点事项分析法”而将美国国内法进行域外适用；三是经美国国会立法授权，并由司法和行政部门实施的针对外国政府、组织和个人的司法裁判和行政制裁行为。由于第一种情形仅限于民商事领域，因此本文将之定义为“狭义长臂管辖”，而第二和第三种情形既涵盖了美国民商法、刑法、行政法等不同法律门类的域外适用，又涵盖了美国立法、司法、执法等不同权力部门的管辖权，因此本文将这两种情形定义为“广义长臂管辖”。

由于我国媒体不熟悉美国法律制度体系，因此容易在新闻报道中将上述三种情况混淆起来。比如，有的将“焦点事项分析法”在刑事司法领域的运用与民商事领域中的“长臂法规”混淆起来，误以为美国法律对刑事案件的域外管辖是基于自然人（或法人）与美国发生了“最低联系”，或是依据“长臂法规”而实现管辖。又如，有的误认为美国法院基于反腐败案件与美国“存在实际联系”，故而可以管辖“资金通过美国银行系统结算”“使用美国的电子邮件或通信系统”“信息保存在美国的服务器上”等情形，但其实这些管辖原则是美国国会在制定美国反海外腐败法时早已明文规定的。再如，有的认为在何志平行贿案中，美方以“转账均通过纽约银行汇款”为由进行管辖于法无据，但实际上，何志平一案由纽约南区法院管辖并不仅基于转账事由，还因为他与塞内加尔外长以及乌干达外长等人的会面均发生在纽约。

关于美国法律的域外立法态度

一是美方秉持国内法优先的态度，认为其国内法效力大于国际法，这与我国的理念有较大差别；二是美方认为其立法机关享有对域外事务立法的权力，而不论其是否与国际法或外国法冲突。在1998年的“美国诉尤瑟夫案（United States v. Yousef）”中，被告尤瑟夫辩称，国际社会对于“恐怖主义”没有普遍公认的定义和国际共识，国际习惯法无法提供管辖这些指控的依据，美国法律应当服从国际习惯法，因此美国法院不能根据所谓的普遍性原则对其提出起诉。美国联邦最高法院的判决否定了尤瑟夫的观点，联邦最高法院认为：首先，不论国际习惯法是否提供了对于该案的管辖权，美国法律本身已经提供了独立和完整的管辖权；其次，美国法律并不服从于国际习惯法或必须服从于国际条约法，事实上，美国法律可能与两者冲突。美国学者进一步认为，尽管国际习惯法的原则反映了各国在国际舞台上一贯采取的惯例和习惯，且这些惯例和习惯得到了过去所谓“文明国家”的普遍承认，但是，美国法律可以同国际习惯法相冲突，因为国际习惯法的立法可以有多种解释，而与美国国内法不冲突的解释才是优先的（preferred）。

由于美方坚持上述立法逻辑和实践做法，因此在国际事务中出现了很多他国无法理解的“怪象”“乱象”。

关于美国法律的“公正性”问题

由于美国实行“三权分立”的政治制度，因此在法律上不宜将立法、司法、行政三者的不同行为混为一类、视为一体。事实上，在美国立法、行政部门近来频频对外挥舞法律大棒之时，美国法院却一直在域外法律适用问题上持审慎态度。继2010年在莫里森案中维护了“反对域外适用推定”原则之后，2013年，联邦最高法院又在“基奥贝尔诉荷兰皇家石油公司案（Kiobel v. Royal Dutch Petroleum）”中，根据“焦点事项分析法”判定外国人侵权法没有域外适用效力，驳回原告依据该法对尼日利亚境内犯罪提起的诉讼。

2010年，欧洲共同体依据黑客影响和腐败组织法起诉纳贝斯克公司（RJR Nabisco)，地区法院一审裁定该法不具有域外适用效力，联邦第二巡回上诉法院根据“焦点事项分析法”的原则，认为“国会明确表明了（域外适用）意图”，二审改判该法具有域外适用效力。2016年，联邦最高法院对“纳贝斯克诉欧洲共同体案（RJR Nabisco v. European Community)”作出终审裁定，认定黑客影响和腐败组织法不具有域外适用效力。莫里森案、基奥贝尔案和纳贝斯克案对近年来的美国司法实践产生了十分重大的影响，有力地维护了“反对域外适用推定”原则。

此外，即便美国国会在立法时持有“鹰派”立场，但其制定的法律必须遵守宪法的“正当程序条款”，不可能出现违反现有法律原则的情况。比如，爱国者法案第317条规定，如果某一外国人或外国机构参与了洗钱活动，美国法院需要根据联邦民事诉讼程序规定或法院所在地的法律送达诉讼或裁定文书，并具备三个条件之一，方可对其行使长臂管辖权。该条规定的司法程序部分遵守了“长臂法规”的原则，刑事认定条件则遵循了“焦点事项分析法”的原则。因此，从法律角度来看，我们要既带有批判又客观冷静地看待美国法律的“公正性”问题。

关于“长臂管辖”的实现方式

所谓“长臂管辖”只是从法理上明确了一国的立法、行政、司法部门是否具有将本国国内法域外适用的权力，但真正落地实施还要看该国职能部门的能力。许多国家的法律中都或多或少地存在与美国“长臂管辖”相似的法律规定，但若无力执行只能成为一纸空文。

从现有案例来看，美方实现对被告人的管辖主要采取以下几种方式：一是通过双边引渡，将被告人引渡至美国受审；二是由美国法院直接发出传票，如果被告人自愿赴美出庭，在其抵达美国之时，美国法院就可以直接对其行使管辖权；三是对于行踪不明的被告人，美方会通过国际刑警组织发出“红色通缉令”，要求其他国家的执法部门协助逮捕。四是设法诱使被告人离开所在国家，并在其到达美国、国际水域或者第三国时，对其实施逮捕。五是直接将被告人绑架至美国受审；六是在被告人所在国对其提起诉讼，不过，鉴于这种做法耗时耗力，且国家间司法差异往往较大，美方很少运用这一手段；七是对于已经逃出美国但又无法适用引渡的美国公民，美方会通过注销美国护照、开展外交交涉等方式，使被告人在所在国丧失合法居住的资格，从而被遣返回美或驱逐出境。

值得一提的是，19世纪以来，美国联邦最高法院通过1886年“凯尔诉伊利诺伊州案（Ker v. Illinois）”以及1952年“弗莱斯比诉柯林斯案（Frisbie v. Collins）”，确立了“凯尔-弗莱斯比规则（Ker-Frisbie Doctrine）”，承认跨境绑架的管辖合法性，即法院可以对被告人行使管辖权而无须考虑其被带回的方式和手段。1992年，在“美国诉阿尔瓦雷斯·马钦案（U.S. v. Alvarez-Machain）”中，联邦最高法院进一步确认了“凯尔-弗莱斯比规则”，认定即使刑事案件的被告人在外国被美国执法人员绑架至美国受审，法庭也有权忽视被告人提出的“滥用权力申诉”，并对案件进行审理。

五、“长臂管辖”的分类应对

本文将我方语境下笼而统之的“长臂管辖”概念按照美国法律规定加以严格区分，有利于清晰界定不同行为的性质，并通过“讲道理”“打官司”“斗到底”等三种模式开展有针对性的斗争反制。

对于民商事领域的“长臂法规”，要设法与美方“讲道理”

“长臂法规”是美国司法实践的历史经验总结和现实运用结果，其性质主要是法律问题而不是政治问题，因此可以在法律上采取一些行之有效的办法加以应对。一是引入美国法律中的“非方便法院”原则。比如，2004年美国法院受理东航包头空难案后，中方争辩认为，在中国法院审理该案更为合适，美国法院最终认可了中方意见。二是引入“替代合规”措施。比如，2010年美国出台多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法后，中美双方于2013年进行战略对话时，就“替代合规”达成共识，即由双方监管机构分别对各自清算所依照国际公认的标准实施监管。三是达成“豁免机制”。比如，美欧盟国在反洗钱、税收情报交换等领域广泛开展双边或多边合作，并达成多项“豁免机制”。

对于刑事领域的“域外管辖”，要积极与美方“打官司”

美方对我实施的刑事司法管辖，不论是基于美国法院“焦点事项分析法”的司法解释结果，或是基于美国国会的直接立法授权，其间均杂糅了法律与政治的双重属性。我方亟待树立“以法制法”理念，将具体个案的法律性质与政治性质相互剥离，在充分做好政治斗争准备的前提下，加强对美国法律制度的深入研究，舍得在法律服务上加大投入，特别要舍得聘请英美法系国家的本土律师提供更为专业的服务。在双边引渡阶段，要善用沉默权、聘请律师权、获得领事保护权等一系列基本人权，并用足保释、上诉、申诉等各种司法救济手段。在案件审理阶段，可以提出管辖权抗争，并利用美国法律对“程序正义”的高度重视，重点挖掘美方在取证、搜查、拘捕、引渡等程序环节中的瑕疵。曾有法律界人士点评，“在营救孟晚舟的过程中，十次激昂的抗议，不如一个高明的律师”，只有有效地利用美西方国家法律制度规则开展司法斗争，才能最大限度地保护我国企业和公民的合法权益。

对于行政领域的“单边制裁”，要坚决与美方“斗到底”

行政制裁行为是最为明显的霸权主义行为，也是对我危害最大的干涉主义行为。对于这种美国国会单边主义立法、美国政府粗暴干涉内政的政治举动，我方要多管齐下、多措并举、坚决反击。一方面要善于利用美方“三权分立”政治体制下的衔接空隙，特别要针对美行政部门、执法机构与法院在适用域外管辖上的张力，依据“反对域外适用推定”等原则，诉请美国法院进行“违宪审查”，与其进行司法周旋。另一方面要综合运用政治、外交、法律、经济金融等各方面资源，以“法律战”为先导，“政治战”“外交战”“经济战”为后盾，打出一套漂亮的“组合拳”。

原标题：《宣晔｜​“长臂管辖”的缘起、演变及应对》